MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
AVUKAT ...

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ve fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait işyerinde garson olarak çalışırken 12.01.2011 tarihinde hastalanması üzerine almış olduğu doktor raporunu sunmak için işyerine gittiğinde işyeri yetkilisi tarafından işyerine kabul edilmediğini, iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı sebeple feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili, davacı işçinin işyerinde garson olarak çalıştığını, davacının 15.01.2011 tarihinden itibaren işe gelmemesi üzerine 18.01.2011 tarihli ihtarname ile işe davet edildiğini, işbaşı yapmaması üzerine 25.01.2011 tarihinde iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı işçi iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı işveren ise davacının devamsızlık yapması üzerine işe davet edildiğini ancak davacının işe başlamaması sebebiyle iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, dosya kapsamına göre davacının iş sözleşmesinin istirahat raporu alınması sebebi ile eylemli olarak işveren tarafından feshedildiğinin anlaşıldığı gerekçesi ile davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacı işçinin işyerinde garson olarak çalıştığı, ayrıca sunduğu sağlık raporuna göre 12.01.2011 tarihinde iki gün istirahat raporu aldığı anlaşılmaktadır. Davacı almış olduğu sağlık raporunu vermek için işyerine gittiğinde, işveren tarafından işyerine kabul edilmediğini ve o gün çalışmadığı takdirde rapordan sonra da çalıştırılmayacağının söylenerek iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise feshin haklı sebebe dayandığını savunmuştur. Öncelikle, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca hizmet sözleşmesiyle çalışanların işkazası, meslek hastalığı, hastalık veya analık hakları sebebiyle çalışmaması durumunda, kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği hususu düzenlenmiştir. Dolayısı ile istirahat raporu alan sigortalıların çalışmaması gerekmektedir. Davacı işçi sağlık raporunu ibraz ettiğinde işe başlatılmadığını belirtmesine rağmen raporlu olan davacının çalıştırılması mevzuat uyarınca mümkün olmadığı gibi iş sözleşmesinin feshi niteliğinde değildir. Diğer yandan davacı tarafından işverene gönderilen ihtarname ile dava dilekçesinde iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğinin belirtilmesi karşısında iş sözleşmesi davacı tarafından fazla mesai ücretinin ödenmemesi sebebiyle feshedilmiş olduğundan, kıdem tazminatının hüküm altına alınması doğru ise de haklı da olsa iş sözleşmesini fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemeyeceğinden ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.