Danıştay 2. Daire 2021/15806 Esas 2022/1095 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/15806
Karar No : 2022/1095

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; … Büyükşehir Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanı olarak görev yapan davacı tarafından, Zabıta Dairesi Başkanlığı emrine 1. dereceli Uzman olarak atanmasına ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının tazmini istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının davalı idare bünyesinde veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak görev yapmakta iken 27/06/2014 tarihinde re'sen sınavsız olarak idarenin takdir yetkisi kapsamında Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanı olarak atandığı, idare hukukunun önemli ilkelerinden birisi olan yetki ve usulde paralellik ilkesi uyarınca bir işlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul koşullarının aynı işlemin geri alınması ve kaldırılması işlemlerinin yapılmasında da aynen uygulanabileceği, daire başkanlığı kadrosunun da üst düzey kadro olduğunun kabulüyle, üst düzey kamu yöneticilerinin, kamu kurum ve kuruluşlarının geleceğe dönük planlarını ve politikalarını saptayan, bu plan ve politikalardaki hedefleri gerçekleştirmek için gerekli kaynakları ve bu kaynakların kullanım yerlerini belirleyen ya da bu kişilerin emir ve direktifleri yönünde uygulamayı yapan veya onlara yardımcı olan kişiler oldukları; ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda atama yapma ve görevden alma konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin bu tür kadrolar için daha geniş olduğunun kabulü, bu görevlerden başka görevlere atanmaya ilişkin işlemlerin kazanılmış hakları veya genel olarak hukuk güvenliği ilkesini ihlal eden bir yönünün bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, takdir yetkisi kapsamında davacının daire başkanlığı görevinden alınarak Zabıta Dairesi Başkanlığı emrine 1. dereceli uzman olarak atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; memurların naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, bu yetkinin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin neden ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği, öte yandan, görevde yükselme sınavına tabi olmayan yönetici kadrolarına atama konusunda idarenin geniş bir tercih ve takdir hakkı bulunduğu, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; önemli bir sorumluluk gerektiren üst düzey yönetici kadrolarına atadığı kişileri, gelişen ve değişen kamu hizmeti anlayışı çervevesinde değiştirme konusunda da geniş bir takdir hakkı bulunduğunun kabulü gerektiği açık olmakla birlikte, kamu görevlileri hakkında disiplin soruşturması başlatılması ve görevleri başında kalmalarında sakınca görülmesi halinde görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulanması gerekeceğinin memur hukukunun bilinen ilkelerinden olduğu, her ne kadar üst düzey yöneticilerin atanması ve görevden alınması hususunda idarenin geniş takdir yetkisi bulunmakta ise de, dava konusu işlemin, davacı hakkında başlatılan disiplin soruşturmasının sağlıklı bir şekilde yürütülmesi amacıyla ve bulunduğu yerde görevini gereği gibi yapamayacağı gerekçesiyle tesis edildiği dikkate alındığında, dava konusu işlemin sebep unsurunun hakkında başlatılan soruşturma olduğu açık olup, bir kamu görevlisinin hakkında soruşturma yürütülmekte olması nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 76. maddesine göre atama işlemine tabi tutulması suretiyle görevinden uzaklaştırılmasının mümkün olmadığı gibi davacının bulunduğu yerde görevini gereği gibi yapamayacağına yönelik olarak herhangi bir somut bilgi ve belgenin de bulunmadığı gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davacıya ödenmesine; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.040,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından; yerindelik denetimi yapılamayacağı, memurların atamalarında idareye takdir yetkisi tanındığı, davacı hakkında soruşturma başlatıldığı göz önüne alındığında naklen atama için somut bir neden olduğu; davacı taraf vekil ile temsil edilmediği halde davacı lehine avukatlık ücretine hükmedildiği ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ve kısmen reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının, gerekçesi değiştirilerek ve vekalet ücreti yönünden ise düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
… Büyükşehir Belediye Başkanlığı emrinde Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanı olarak görev yapan davacı tarafından, Zabıta Dairesi Başkanlığı emrine 1. dereceli Uzman olarak atanmasına ilişkin … Olur tarihli ve … sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük ve parasal haklarının tazminine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 137. maddesinde, "Görevden uzaklaştırma; Devlet kamu hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir." şeklinde tanımlanmış ve görevden uzaklaştırma tedbirinin, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabileceği kurala bağlanmıştır. 138. maddesinde; "Görevden uzaklaştırmaya yetkililer şunlardır.
a) Atamaya yetkili amirler;
b) Bakanlık ve genel müdürlük müfettişleri;
c) İllerde valiler;
ç) İlçelerde kaymakamlar (İlçe idare şube başkanları hakkında valinin muvafakati şarttır.)
Valiler ve kaymakamlar tarafından alınan görevden uzaklaştırma tedbiri, memurun kurumuna derhal bildirilir." .... hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı emrinde Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanı olarak görev yapmakta iken, hakkında başlatılan disiplin soruşturmasının sağlıklı bir şekilde yürütülmesi amacıyla 657 sayılı Kanun'un 76. maddesi uyarınca Zabıta Dairesi Başkanlığı emrine 1. dereceli Uzman olarak atanmıştır.
Davacı hakkında başlatılan disiplin soruşturmasının sağlıklı bir şekilde yürütülmesi amacıyla yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca; soruşturmanın selameti açısından davacının geçici bir süreliğine görevden uzaklaştırılması ve soruşturmanın sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken kararda; bu gerekçenin yanı sıra, davacının bulunduğu yerde görevini gereği gibi yapamayacağına yönelik olarak herhangi bir somut bilgi ve belgenin bulunmadığı hususuna da yer verilmiş olmasında hukuki isabet görülmemiş ise de, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı davacının istinaf başvurusunun kabulüyle, mahkeme kararı kaldırılarak dava konusu işlemin iptali, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların davacıya ödenmesi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 22. maddesiyle değişik "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştayın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun maddesinin gerekçesinde ise; temyiz incelemesinde sadece maddi hatalarda değil, aynı zamanda yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen eksiklik ya da yanlışlıklarda da düzelterek onama kararı verilmesinin sağlandığı, uygulamada, vekâlet ücretine, yargılama giderlerine ya da faize hükmedilmesinin unutulması ya da bunların yanlış hesaplanması gibi, kararın asli olmayan unsurlarında görülen bir kısım eksiklik ya da yanlışlıklar nedeniyle bozma kararları verildiği, bunun mahkeme tarafından tekrar karara bağlandığı ve yine bu kararlara karşı yeniden kanun yollarına başvurulabilmesi nedeniyle hem zaman hem de emek kaybına neden olunduğunun görüldüğü, bu suretle esasa etkili olmayan konularda Danıştayın kesin karar vermesi sağlanarak uyuşmazlığın hızla sonuçlandırılmasının amaçlandığı hususlarına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun ''Kararlarda bulunacak hususlar'' başlığını taşıyan 24. maddesinin (f) bendinde; kararlarda, yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği, 31. maddesinin göndermede bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde de; davaya göre Kanun uyarınca takdir olunacak vekalet ücretlerinin yargılama giderlerinden olduğu, 326. maddesinin birinci fıkrasında; kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, 330. maddesinde; davayı kaybeden taraf aleyhine vekalet ücretine hükmedileceği kuralına yer verilmiştir.
Somut olayda, Bölge İdare Mahkemesince, neticeten dava konusu işlemin iptaline ilişkin verilen kararda (karar tarihi itibariyle) davacı, vekil ile temsil edilmemesine rağmen "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.040,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine" şeklinde hüküm kurulduğu görülmüştür.
Bu itibarla, karar tarihinde davacının vekilinin olmaması hususu dikkate alındığında, davalı idare aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan, düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden, Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın hüküm fıkrasında yer alan "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.040,00-TL avukatlık ücretinin" ibaresinin, çıkarılarak kararın bu şekilde düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN REDDİ ile, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA oybirliğiyle,
2. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN KABÜLÜ ile, söz konusu kararın davacı taraf lehine olan vekalet ücretine yönelik hüküm fıkrasının yukarıda belirtildiği şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Davalı idare tarafından yapılan … TL temyiz yargılama giderinin yarısı olan … TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, diğer yarısının davalı idare üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7035 sayılı Kanun ile değişik 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara ve bir örneğinin de belirtilen … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın, kararı veren … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 08/03/2022 tarihinde kesin olarak karar verildi.


(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde; "1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükmüne yer verilmiştir.
Temyiz incelemesinde; incelemeye tabi karardaki gerekçenin değiştirilmesi veya maddi hata ve yanlışlıkların düzeltilmesi, eksikliklerin tamamlanması mümkün olmakla birlikte, hükmün sonucunu, kapsamını değiştirecek şekilde düzeltme yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararı sonucunda karar tarihi itibariyle vekil ile temsil edilmeyen davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu husus, yukarıda belirtildiği üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında bulunmayıp; kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" teşkil etmektedir.
Bu sebeple, Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla, aksi yönde oluşan düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.