Danıştay 10. Daire 2017/2905 Esas 2022/1183 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2905
Karar No : 2022/1183

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Genel Komutanlığı / …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU :.(Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…) sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından; oğlu …'nun Konya İl Jandarma Komutanlığı Cihanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini ifa ederken, 30/10/2012 tarihinde Cihanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığı bahçesinde arkadaşları ile top oynadığı sırada, dışarıya kaçan topu almak maksadıyla bahçe duvarları demirlerine dokunması sonucu elektrik akımına kapılarak yaralanması nedeniyle yaşadığı elem ve ızdıraba karşılık olarak 20.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; davacı yakınının olayın geçtiği dönemde asker kişi olduğundan bir kuşku bulunmadığı, görevli mahkemenin belirlenmesinde davacı yakınının olayın geçtiği sırada ifa ettiği görevin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının önem arz ettiği, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 6. maddesinde hizmetin, kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işler olarak tanımlandığı, davacı yakınının arkadaşları ile karakol bahçesinde futbol oynamasının askeri hizmet kapsamında değerlendirilemeyeceği, akşam içtimasına kısa bir süre kala futbol oynanacağının günlük hizmet cetvelinde yer alması mümkün olmadığı gibi askerlerin futbol oynamaları konusunda amirleri tarafından sözlü ya da yazılı bir emir veya müsaadenin de olmadığı, bu nedenle söz konusu faaliyetin askerlerin moral ve motivasyonunu artırmak amacı güden askeri bir hizmet kapsamında değerlendirilmesinin de imkanı bulunmadığı, gerek adli soruşturmada ve gerekse idari soruşturmada söz konusu yaralanma olayının özel tüzel kişiliğe sahip MEDAŞ'ın sorumluluğunda bulunan sokak aydınlatılması için kullanılan elektrik direğinden kaynaklanan kaçak nedeniyle oluştuğunun teknik bilirkişi marifeti ile subuta erdiği, bu itibarla zararın bir askeri hizmetin ifası sırasında meydana gelmediği, dolayısıyla da dava konusu işlemin askeri hizmete ilişkin bulunma şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde görülmesi gerektiği, görevsizlik kararı veren mahkemece vekalet ücretinin de hüküm altına alınması gerekmekte iken, idareleri lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ :.Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacının oğlu ..., Konya İl Jandarma Komutanlığı Cihanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde askerlik görevini ifa ederken, 30/10/2012 tarihinde Cihanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığı bahçesinde arkadaşları ile top oynadığı sırada, dışarıya kaçan topu almak maksadıyla bahçe duvarları demirlerine dokunması sonucu elektrik akımına kapılarak yaralanmıştır.
Olaya ilişkin olarak … Cumhuriyet Savcılığı tarafından yürütülen … numaralı soruşturmaya ilişkin olarak Elektrik Mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan 05/11/2012 tarihli bilirkişi raporunda; sokak aydınlatma iletkenlerinin havai hat olması ve ağaçların dallarının arasından geçmesi, ağacın nemli olması ve toprakla tam irtibatı sağlanamaması nedeniyle sigortayı attırmayıp elektriğin ağaç ve korkulukların üzerinde bulunmasının, sokak aydınlatması için kullanılan aydınlatma direğindeki iletkenlerin bağlantısı için kullanılan izolatörün kırık olmasının, bahçe duvarının yapımında kullanılan demir filizlerin uzun bırakılıp aydınlatma direğiyle irtbatlandırılmasının ve bahçe duvarının içinde bulunan demir filizlerin duvar üzerinde bulunan korkuluklarla bağlanmasının elektrik bulunmasına bir sebep olduğu belirtilerek tüm bu olasılıklar dikkate alındığında çarpılma olayının sokak aydınlatılmasından meydana geldiği şeklinde kanaat bildirilmiştir.
07/11/2012 tarihli idari tahkikat raporunda ise, birlik içindeki bazı askerlerin daha önce aynı yerde kendilerini de elektrik çarptığı yönünde beyanlarının bulunduğu, bu durumun günün nöbetçi çavuşuna ve nöbetçi astsubayına bildirildiği, nöbetçi astsubayın da bu olayı doğruladığı, Cihanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığı'na ait Nöbetçi Astsubayı Özel Talimatı'nın 9. ve 13. maddeleri uyarınca konuyu nöbet devir tesliminde veya sonrasında İlçe Jandarma Komutanlığı'na bildirmeyen nöbetçi astsubayın 1632 sayılı Kanun'un 144. maddesi hükmüne istinaden 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesi, 2. fıkrasında yer alan görevi ihmal suçunu işlediği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Anılan personel hakkında Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla, soyut iddialar dışında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediğine dair yeterli şüphenin olmadığı, ayrıca eyleminin ...'nun yaralanma olayıyla illiyet bağının bulunmadığı, yaralanma olayının meydana gelmesinde karakolda görevli herhangi bir personelden kaynaklı dış etkinin olmadığı, müştekinin kendi kusuru sonucu yaralandığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
Davacının, oğlunun yaralanmasına ilişkin olaydan doğan zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesine göre tazmininin gerektiğini belirterek, 20.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi istemiyle davalı idareye yaptığı 31/08/2015 tarihli başvuru zımnen reddedilmiştir.
Davacı, oğlu hakkında Gülhane Askeri Tıp Akademisi (Ankara) Hastanesi'nce … tarih ve … sayılı askerliğe elverişli olmadığına ilişkin rapor düzenlendiğini ve kaza nedeniyle oğlunun %98 engelli ve bir başkasının bakım ve desteğine muhtaç hale geldiğini ileri sürerek, zararlı sonuç ile fiiller arasındaki illiyet bağı devam ettiğinden zararlarının Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrası, Türk Borçlar Kanunu'nun 54., 55. ve 56. maddeleri ile kusursuz sorumluluk ilkesi gereği idarece ödenmesi, kamu görevlisinin görev icra ederken malul olması durumunda meydana gelen zararların hizmetten yararlanan kamuya dağıtılmasının kamu külfetleri karşısında eşitlik prensibi ile adalet ve hakkaniyete uygun düşeceği iddialarıyla, 03/11/2015 tarihinde bakılan davayı açmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında; idarenin, eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları idari dava türleri arasında sayılmış; 13. maddesinin davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan halinde ise, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği hüküm altına alınmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin ve nedensellik bağının açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı, oğlunun askerlik hizmetini ifa ettiği sırada yaralanmasını, "kamu görevlisinin görev icra ederken uğradığı zarar" olarak nitelendirerek, bu olay nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü manevi zararın, kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca ödenmesi istemiyle Jandarma Genel Komutanlığına karşı bakılan davayı açmıştır.
Zarara neden olduğu belirtilen olay ise, davacının oğlunun askerlik görevini ifa ettiği Cihanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığı bahçesinde arkadaşlarıyla top oynarken bahçe duvarındaki demirlere dokunması üzerine elektrik akımına kapılması suretiyle gerçekleşmiştir.
Her ne kadar davacı tarafından, uğranılan zarar, "kamu görevinin ifası sırasında uğranılan zarar" olarak nitelendirilerek kusursuz sorumluluk ilkesine istinaden bu zararın tazmini talep edilmişse de, idari yargı mercilerinin tarafların nitelemesi ile bağlı olmadığında duraksama bulunmamaktadır.
Buna göre, gerek davalı idarenin bakım ve onarımından sorumlu olduğu demirlerde elektrik akımı bulunduğu, dolayısıyla idarenin bu sorumluluğunu gereği gibi yerine getirmediği (ihmali idari eylem nedeniyle hizmet kusuru bulunduğu) iddiasından, gerekse davacının yakınının, idarenin gözetim ve denetim sorumluluğunda bulunduğu esnada ve kamu hizmeti ifa ederken bu hizmetten ayrılamayacak nitelikteki faaliyeti sırasında zarar gördüğü (idarenin kusursuz sorumluluğu bulunduğu) iddiasından doğan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca idari uyuşmazlık türleri arasında yer alan "tam yargı davası" kapsamında olduğunda ve bu nedenle idari yargı yerince, idare hukukuna ve tazminat yargılamasına hakim olan ilkeler uyarınca davalı idarenin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının ortaya konulması suretiyle görüm ve çözümü gerektiğinde kuşku yoktur.
Bu nedenle; adli ve idari soruşturmada söz konusu yaralanma olayının özel hukuk tüzel kişiliğine sahip MEDAŞ'ın sorumluluğunda bulunan sokak aydınlatılması için kullanılan elektrik direğinden kaynaklanan kaçak nedeniyle oluştuğunun teknik bilirkişi marifeti ile sübuta erdiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddi yolunda verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca; İdare Mahkemesince, bozma kararımız üzerine yapılacak yargılama kapsamında, davacı ve oğlunun … Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:… sayılı esasına kayden açtıkları davanın ve davacının dava dilekçesinde birleştirme talep ettiği Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin Gensek No:… sayılı dosyasında kayıtlı davanın akıbetinin de araştırılması ve anılan davaların da hüküm verilirken dikkate alınması gerekmektedir.
Öte yandan; İdare Mahkemesi'nce bozma kararımız üzerine yeni bir karar verileceğinden, davalı idarenin vekalet ücretine ilişkin temyiz talebi yönünden bu aşamada bir karar verilmesine gerek görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın görev yönünden reddine ilişkin (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… (… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…) sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, davanın görüm ve çözümünde yetkili olan … İDARE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE; kararın … İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.