Danıştay 4. Daire 2020/1564 Esas 2022/1457 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/1564
Karar No : 2022/1457

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 2019/1 dönemine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla verdiği muhtasar beyannameye istinaden katkı sermayesine dahil edilecek borçlanma kredisi üzerinden hesaplanan faizler için %1 üzerinden hesaplanıp ödenen vergi kesintisinin terkini ve ödeme tarihinden itibaren işleyen ticari faizi ile tarafına iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; mülga ve meri Yönetmelik hükümlerine bakıldığında, her ne kadar 03/02/2009 tarih ve 27130 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinin 5-b bendinde, üzerinden %1 oranında vergi kesintisi yapılacağı kararlaştırılan ikincil sermaye benzeri krediler kavramı, 01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Mülga Yönetmelik'in 8. maddesinde düzenlenmiş ve fakat söz konusu Yönetmelik 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmış ise de; 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile ikincil sermaye benzeri kredilerin sadece kavram olarak kaldırılmış olduğu, bu kavramı tanımlayan unsurların esasında kaldırılmayıp yürürlükte olan söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinde "Katkı Sermaye" başlığı altına alınarak tekrar düzenlendiği görülmüş olup, bu durumda yürürlükte olan söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan düzenlemenin mülga Yönetmelikte yer alan ikincil sermaye benzeri krediler ile aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmakla 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca belirlenen oran (%1) üzerinden yapılarak ödenen dava konusu vergi kesintisinde yasal isabetsizlik görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, meri mevzuatta sermaye benzeri ikincil kredi tanımı kalmadığı halde bu durum dikkate alınmaksızın vergi kesintisi yapıldığı, yasada ve yönetmeliklerde yeri bulunmayan bir kredi tanımına göre vergi kesintisi yapılamayacağı, krediyi veren kurumun banka olması nedeniyle stopajın %0 olması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 05/09/2013 tarih 28756 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01/01/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmeliğin 7. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan şartları taşıyan borçlanma araçlarının ilave ana sermaye hesaplamasına dahil edilecek borçlanma araçları olarak, 8. maddesinin 2. fıkrasında sayılan şartları taşıyan borçlanma araçlarının katkı sermaye hesaplamasına dahil edilecek borçlanma araçları olarak kabul edildiği, Yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan borçlanma araçlarının mülga yönetmelik kapsamındaki ikincil sermaye benzeri borçlar ile aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, BBDK'nın da görüşünün bu yönde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Resmi Gazete'nin 01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı nüshasında yayımlanan Bankaların Öz Kaynaklarına İlişkin Yönetmeliğin 7. ve 8. maddelerinde açıklanan birincil ve ikincil sermaye benzeri borçlara ilişkin hükümlerin, 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve bankaların öz kaynaklarına dair Yönetmelik hükümlerinin 01/01/2014 tarihi itibariyle uygulanmaya başlanması ile birincil ve ikincil sermaye benzeri borçların yerine yeni Yönetmelikte borçlanma araçlarının ilave ana sermaye ve katkı sermaye olarak yer alması nedeniyle mer'i mevzuatta yer almayan ikincil sermaye benzeri kredi faizi için yapılan kesintinin hukuka aykırı olduğundan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması ile davanın kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, ... TL maktu karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 09/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 30. maddesinde; dar mükellefiyete tâbi kurumların aşağıdaki kazanç ve iratları üzerinden, bu kazanç ve iratları avanslar da dahil olmak üzere nakden veya hesaben ödeyen veya tahakkuk ettirenler tarafından %15 oranında kurumlar vergisi kesintisi yapılacağı düzenlenmiş, ç) bendinde ise; Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin ikinci fıkrasının (1), (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde sayılanlar hariç olmak üzere menkul sermaye iratlarının vergi kesintisine tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.
Bakanlar Kuruluna verilen yetkiye istinaden yayımlanan 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının birinci maddesinin (5) numaralı bendinin (b) alt bendine göre, bankaların 5411 sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca uygun görülen ikincil sermaye benzeri kredileri ile bankaların ve diğer kurumların bir akım veya varlık portföyüne dayalı olarak yurt dışında menkul kıymetleştirme yöntemiyle temin ettikleri kredileri için ödenecek faizler üzerinden %1 oranında vergi kesintisi yapılacağı, düzenlenmiştir.
01/11/2006 tarih 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesinde düzenlenen "ikincil sermaye benzeri borçlar" başlıklı bölümünde İkincil Sermaye Benzeri Borçların neler olduğu ve nasıl uygulanacağı 12 bent halinde düzenlenmiştir.
05/09/2013 tarih 28756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01/01/2014 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesinde ise “Katkı Sermaye başlıklı bölümünde yine maddeler halinde katkı sermayesinin hesaplanmasında dikkate alınacak borçlanma araçları ve özellikleri tek tek düzenlenmiş, aynı Yönetmeliğin 16. maddesi ile 01/01/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı bankanın, iç kaynak sağlanması amacıyla yurtdışında yerleşik bulunan ve ana hissedarı olan ...'tan kredi kullandığı, Bankaların Özkaynaklarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesinde tanımlanan katkı sermayesinin hesaplanmasına dahil edilecek borçlanma aracı üzerinden hesaplanan faizler için %1 oranında stopaj yapılarak ihtirazi kayıtla beyan edildiği, davacı tarafından söz konusu kredinin katkı sermaye olarak dikkate alınacak borçlanma aracı olduğu, düzenlemelerde söz konusu borçlanma araçları nedeniyle her hangi bir stopajın yapılacağının düzenlenmediği, borç veren kurumun banka olduğu, ikincil sermaye benzeri kredi kavramının 05/09/2013 tarihinde yayımlanan yönetmelikle yürürlükten kaldırıldığı ileri sürülerek, tahakkuk eden ve ödenen verginin iptali tarafına yasal faiziyle iadesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda uyuşmazlığın esası davacının, Rusya'da yerleşik ... aldığı krediye ilişkin borçlanma dolayısıyla ödediği ana para faizi üzerinden vergi kesintisi yapılıp yapılamayacağı, anılan kredinin eski ve yeni yönetmelik kapsamında mahiyetinin ne olduğuna ilişkin bulunmaktadır.
01/11/2006 tarih ve 26333 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Bankaların Öz Kaynaklarına İlişkin Yönetmeliğin 8.maddesinde ikincil sermaye tanımına yer verildiği, ancak 05/09/2013 tarih ve 28756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yeni yönetmelikte ise ikincil sermaye tanımının kaldırıldığı, 12/01/2009 tarih ve 2009/14593 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 5/b. bendinde ise ikincil sermaye benzeri krediler için ödenen faizlerden %1 oranı üzerinden stopaj yapılacağının düzenlendiği, bu haliyle %1 stopajın ikincil sermaye benzeri krediler için ödenecek faizler üzerinden kesileceğinin açıkça düzenlendiği, 05/09/2013 tarihli Resimi Gazete'de yayımlanan yeni yönetmelik ile ortadan kaldırıldığı ve yeni yönetmelik ile birlikte sermaye benzeri kredi tanımının Türk Bankacılık mevzuatından çıkarıldığı, bunun yerine Basel III kriterlerine uygun yeni araçlar ihdas edildiği, dolayısıyla ikincil sermaye kredi tanımı kalmadığı için vergi kesintisinden de bahsedilemeyeceği, ikincil sermaye tanımının mevzuattan kaldırılması nedeniyle %1 stopajın yapılmasının mümkün olmadığı, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunca Maliye Bakanlığına gönderilen ... tarih ... sayılı yazı ile 12/01/2009 tarih 2009/14593 sayılı BKK çerçevesinde, mer'i yönetmeliğin 8. maddesinde yer alan borçlanma araçlarının mülga yönetmelik kapsamındaki ikincil sermaye benzeri borçlar ile aynı kapsamda olduğu belirtilmiş olsa da Anayasal güvencesi bulunan verginin kanuniliği ilkesi ve vergilendirmede yorum ve kıyas yasağı kuralı gereği, vergilendirme kurallarının idari kararlara göre belirlenmesinin kabul edilmeyeceği, aksinin kabulünün kanuniliğe aykırı olarak vergi ihdas edilmesi anlamına geleceğinden davacı banka tarafından ana sermayedar yabancı bankadan kullanılan Katkı Sermayesi'nin Hesaplanmasına Dahil Edilecek Borçlanma Aracı (Kredi) üzerinden hesaplanan faizler için dava konusu döneme ilişkin olarak %1 oranı üzerinden hesap edilerek ödenmek zorunda kalınan vergi kesintisinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.