MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmünde; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararına göre TCK"nın 53.madde uygulamasının infazda gözetilmesi olanaklı görülmüştür.

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün istem gibi ONANMASINA, 26/09/2017 tarihinde Daire üyeleri ... ve ..."in muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Ceza yargılamasının amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanmasıdır. CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama ile maddi gerçeğe ulaşmayı .
amaçlamaktadır. Hüküm kesinleşinceye kadar inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi yani tüm yasal kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılması zorunludur.

Hırsızlığın temel şekli;

5237 sayılı TCK"nun 141/1. maddesinde “zilyedin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine ve başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmış, 5237 sayılı TCK"nun 142. maddesinde suçun nitelikli haline yer verilmiştir.

Yağma suçları; 5237 sayılı TCK"nun 148 ile 150. maddelerinde düzenlenmiştir.

Yasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında yağma suçunun temel şekli 2. fıkrasında senet yağması 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiştir. TCK"nun 149. maddesinde suçun nitelikli hali, 150. maddesinde de hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amaçlı yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.

Yağmanın temel şekli TCK"nun 148. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanmıştır.

TCK"nun 148/1. maddesi uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç, anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılmak suretiyle gerçekleşir.

Yağma, başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malı, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle almaktır. Yağma bu hali ile birleşik bir suç olup, birçok hukuki değeri korumaktadır.

Hırsızlık ve yağma suçlarında ortak nokta yarar sağlama olmakla birlikte yağma cebir, şiddet, tehdit ile yarar sağlamak için malın alınmasıdır. Bu hali ile yağma “zor yoluyla hırsızlık” olarak açıklanabilir. Yani failin, başkasına ait olduğu bir maldan yararlanma ve/veya mal edinme kastı (niyeti) bulunması halinde özel kast gerçekleşmiş olacaktır.

Suç olarak tanımlanan fiilin birden fazla fail tarafından iştirak halinde işlenmesi durumunda TCK"nun 37/1. maddesindeki müşterek faillik söz konusu olacaktır. Müşterek faillikten;
a) Failler arasında önceden suç işleme kararının olması, b) Suçun işlenmesinde birlikte hakimiyet kurulmasıdır.

Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır.

Fiil üzerinde ortak hakimiyet bulunup bulunmadığı ise suçun icrasında üstlendikleri rol ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Suç ortaklarının suç işlenmesinde yaptıkları katkı diğerinin fiili tamamladığı durumda müşterek faillik oluşacaktır. Yani her müşterek fail suç icrasında etkin fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında ve sonrasında suçun icrasını kolaylaştırma koşulları bağlamında TCK"nun 39. maddesi de göz önünde tutularak değerlendirme yapılmalıdır.

Somut olaya gelince;

Mağdur ... arkadaşları ... ve ... ile bir süre oturup yorgun olduğunu belirterek evine gitmek üzere yanlarından 22.07.2011 günü saat 16:00–17:00 sıralarında ayrılıp Onkomer Tıp Merkezi yanındaki park alanından geçtiği sırada (geçmişe yönelik herhangi bir adli sicil kaydı bulunmayan) sanıklar ..., ... ve ..."yü otururken gördüğü, sanık ..."ın başını yere eğmesi nedeniyle;

Mağdur ..."in “ne var kardeşim ne oluyor başını niye yere eğiyorsun” demesi ile taraflar arasında sert bakma, ters bakma ve/veya dik bakma nedeniyle bir tartışmanın başladığı ve kavgaya dönüştüğü, sanıkların sayıca fazla olması nedeniyle mağdur ..."in 0507 390 25 79 hat takılı telefonu ile kısa süre önce ayrıldığı arkadaşları Yunus ve Serkan"ın kendisine yardım etmeleri için olay yerine çağırmak istediği;

Sanık ..."ın “adam mı çağırıyorsun lan” deyip mağdurun üzerine yürüyüp eline vurarak telefonu yere düşürdüğü, mağdurun arkadaşları ... ve ..."i bağırarak olay yerine çağırdığı, adı geçen tanıkların mağdurun olduğu yere yöneldiklerini gören sanık ..."in yere düşen suça konu telefonu alıp, diğer sanık ... ile aynı yönde, mağdurun 18.12.2012 tarihli duruşmada diğer sanıkların yanında durduğunu bir şey yapmadığını açıkladığı, sanık ..."ın ise farklı istikamete tek başına koşarak ayrıldıkları,
Tanıkların olay yerine gelmesini beklemeyen mağdurun bu kez tek başına koşan sanık ..."ı kovaladığı, sanık ..."in bir ara koşmayı kesip durduğu mağdurun telefonunu istediği, sanık ..."in “bende telefon yok” demesi ve yaptığı beden hareketine onun bıçak çıkaracağını anlamını yükleyen mağdur ..."in, sanık ..."ı bacağından bıçakla yaraladığı, mağdur ..."in rızası dışında elinden çıkan “0507 390 25 79” nolu hat ile kullandığı telefonunu arayıp, telefonu açan sanık ..."a “telefonu geri getirmesini” arkadaşlarını yaraladığını söylediği, olay sonrası ellerinde kalan telefonu iade iradesi taşıyan sanıklar...nin arkadaşlarını yaralayan mağdur ile birebir görüşmeden çekinip önce onu tanıyan birini araştırıp bir şekilde tespit ettikleri...a ulaştıkları, ..."un talimatı doğrultusunda sanık ..."in suça konu Nokia 6300 marka cep telefonunu sanık ... vasıtasıyla mağdura iletilmek üzere olay günü akşamı adı geçene teslimini sağladıkları,

Mağdur ..."in 24.07.2011 günlü Cumhuriyet Savcılığında avukat huzurunda şüpheli sıfatı ile alınan beyanı ile bu hususu doğruladığı iddia, savunma ve dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Görüleceği üzere mağdur tarafından başlatılan bir tartışma ile gelişen olaylar öncesinde sanıklar arasında yağma suçunun işlenmesi konusunda anlaşma olduğuna dair hiçbir kanıtın dosyaya yansımadığı gibi olayların gelişimi karşısında sanık ..."ın mağdur ..."in arkadaşlarını aramak için elinde tuttuğu telefona fiziki güç (şiddet) uygulayarak yere düşürüp, mağdurun bu kere arkadaşlarına seslenmesi ile olay yerine gelen tanıkları görünce yerde duran cep telefonunu alıp, diğer sanık ... ile aynı yönde, sanık ..."ın farklı yönde koşarak ayrıldıkları, sanık ..."i, mağdurun yakalayıp bıçakla yaraladığı bunu öğrenen sanıklar..."nin mağdur ile bire bir yüz yüze temasa geçmekten çekinip aynı gün bir süre ellerinde tuttukları telefonu mağdura iletebilecek güvenli birini aradıkları, bunun sonucunda tespit ettikler...racılığıyla mağdura ulaşmasını sağladıkları bu olayın akışı içerisinde mağdurdan alınan telefondan sanıkların yararlanma ve/veya mal edinme kastının olup olmadığı yönünde ortaya çıkan duraksamanın öncelikle ortadan kaldırılması gerekmektedir.

Hal böyle olunca; öncelikle suça konu cep telefonunun mağdura ait hat ve/veya bir başka hat ile sanıklar tarafından kullanılıp kullanılmadığı resen araştırılıp, sonucuna göre delillerin bir bütün halinde takdiri gerektiği düşünülmeden eksik soruşturma ile yetinilip, sanıkların mal edinme kastının hangi delillere dayanarak benimsendiği de denetime olanak verecek şekilde karar yerinde gösterilmeden genel geçişli ifadeler kullanılarak yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanık ... hakkında TCK"nun 39. maddesinin uygulama koşullarının karar yerinde tartışılmaması, kanuna aykırı olup hükmün bozulması gerektiği inancı ile sayın çoğunluğun onama düşüncesine iştirak olunmamıştır.