Danıştay 10. Daire 2021/1589 Esas 2022/1222 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/1589
Karar No : 2022/1222

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLLERİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Genel Komutanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, ...Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde askerlik görevini ifa etmekte iken, 26/07/2016 tarihinde bölücü terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen silahlı saldırıda yaralandığı, Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin ...tarih ve ...sayılı raporuyla askerliğe elverişli olmadığının ve yaralanmasının askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana geldiğinin tespit edilmesi üzerine zararlarının karşılanması amacıyla davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile %58 oranında malul olduğundan bahisle efor kaybına ilişkin uğranıldığı iddia edilen 100,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.100,00 TL tazminatın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, davacının askerlik hizmetini ifa etmekte iken, bölücü terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen silahlı saldırı sırasında yaralandığı ve vazifesini yapamayacak derece malul olması nedeniyle 5434 sayılı Kanun ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu uyarınca, normal şartlarda elde edeceği aylıktan fazla tutarda, 01/05/2017 tarihinden itibaren vazife malullüğü aylığı bağlandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın ...tarih ve ...sayılı yazısıyla da, vazife malullüğü aylığının miktarına ilişkin bilgiler gönderilerek ayrıca davacıya 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun Ek-79. maddesi uyarınca tütün ikramiyesi ödendiğinin belirtildiği, diğer yandan, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca olay nedeniyle davacıya toplam 34.640,23 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verildiği, 3713 ve 2330 sayılı Kanunların, terör eylemlerinin veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetlerin neden ve etkisiyle malul olan er ve erbaşların veya şehit olmuş ise dul ve yetimlerinin mağduriyetini gidermeye yönelik olduğu, bu kapsamda davacıya nakdi tazminat ve tütün ikramiyesi ödendiği, ayrıca vazife malullüğü aylığı bağlandığı, davacının muhtemel ömrünün sonuna kadar vazife malullüğü aylığını almaya devam edeceği ve bu dönemde de tütün ikramiyesi alacağı dikkate alındığında, davacının aktif ve pasif döneminde maddi bir zararının bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine, davacının kamu hizmetini yürütürken görevin sebep ve tesiri ile yaralanması sonucunda duyduğu ve ömür boyu duyacağı ızdırabın karşılığı olarak takdiren 50.000,00 TL manevi tazminatın kabulü ile fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, idari eylemden doğan tazminat davalarının ön koşulu olan idari başvuru sonucunda tesis edilen ön kararın kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olmaması gerekçesiyle iptali istenen işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; taraflarca yapılan istinaf başvurusunun maddi tazminatın esasına yönelik istinaf istemlerinin reddine, manevi tazminat istemine yönelik davacı istinaf başvurusunun kabulüyle İdare Mahkemesi kararının manevi tazminata ilişkin kısımının kaldırılarak davacının 100.000,00 TL manevi tazminat isteminin kabulüyle fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, maddi tazminat istemine yönelik teknik inceleme yaptırılmaksızın asgari ücretin üzerinde gelir bağlandığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesinin adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu, dava konusu olay neticesinde %58 daimi maluliyeti bulunması karşısında hükmedilen manevi tazminat tutarının yetersiz kaldığı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu olayın 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, 5233 sayıl Kanun kapsamında manevi tazminata hükmedilemeyeceği, idarelerinin harçtan muaf olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY:
Davacı tarafından, Hakkari ili, Yüksekova ilçesi, ...Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde askerlik görevini ifa etmekte iken, 26/07/2016 tarihinde bölücü terör örgütü mensupları tarafından düzenlenen silahlı saldırıda yaralandığı, Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin ...tarih ve ...sayılı raporuyla askerliğe elverişli olmadığının ve yaralanmasının askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana geldiğinin tespit edilmesi üzerine zararlarının karşılanması amacıyla davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile %58 oranında malul olduğundan bahisle efor kaybına ilişkin uğranıldığı iddia edilen 100,00 TL maddi ile 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 200.100,00 TL tazminatın kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının ...tarih ve ...sayılı yazısında dava konusu olayın 3713 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek davacıya 5434 ve 2330 Kanunlar kapsamında 01/05/2017 tarihinden itibaren 5. derece Türk Silahlı Kuvvetleri vazife malullüğü aylığı bağlandığı ayrıca 5434 sayılı Kanun'un Ek 79. Maddesine göre tütün ikramiyesinin tahakkuk ettirildiği bildirilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde de, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanların idareye karşı tam yargı davası açabilecekleri hükümlerine yer verilmiştir.
Borçlar Kanunu'nun "Bedensel Zarar " başlıklı 54. maddesinde; Bedensel zararların "1- Tedavi giderleri, 2-Kazanç Kaybı, 3-Çalışma Gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar, 4-Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar" olduğu hüküm altına alınmıştır.
5435 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 56. maddesinin 1. fıkrasında; muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, yedek subay ve yedek astsubay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve ödeme tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının %70'i üzerinden aylık bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Malül sayılma başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında; "Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az %60 'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malül sayılır " hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu terör olayı neticesinde %58 daimi maluliyeti bulunan davacının vazife malulü olduğu kabul edilerek 3713 sayılı Kanun kapsamında sayılmak suretiyle kendisine 5434 sayılı Kanuna göre 01/05/2017 tarihinden itibaren 5. Derece Vazife Malullüğü aylığı bağlandığı, tütün ikramiyesi tahakkuk ettirilerek ödenmeye başlandığı, ayrıca Jandarma Genel Komutanlığı Nakdi Tazminat Komisyonu'nun 10/02/2017 tarihli kararıyla 8.859,60 TL, 08/02/2018 tarihli kararıyla 25.780,63 TL nakdi tazminat ödendiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden %60'ın altında maluliyeti bulunan davacının bir işte çalışabileceğinin kabulü ile kazanç kaybının bulunmadığı ancak %58 maluliyeti oranında çalışma gücünün kaybından kaynaklı olarak Dairemiz yerleşik içtihatları uyarınca maluliyet oranının asgari ücretin net tutarına uygulanması suretiyle efor/güç kaybı tazminatı alacağı bulunmaktadır.
Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden davacıya bağlanan vazife malullüğü aylığının asgari ücretin üzerinde olması ve bu ödemenin ifa amacı taşıması gözetildiğinde dosyada bilirkişi incelemesi yaptırılması halinde de davacının karşılanmamış herhangi bir maddi zararının bulunmadığı ortaya konulacağından İdare Mahkemesince davacının aktif ve pasif döneminde maddi bir zararının bulunmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine dair verilen kararına yönelik Bölge İdare Mahkemesince istinaf incelemesinin reddi yolunda verilen kararının doğru ve yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Bölge idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin REDDİNE,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 09/03/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.