MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin, ulusal bayram genel tatili ve fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, işverenin diğer çalışanların ücretlerine zam yaptığı halde kendisinin ücretinin arttırmayarak eşit işlem borcuna aykırı davrandığını, işyerinde fazla çalışma yapmasına ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmaya devam etmesine rağmen bu çalışma karşılığı ücret alacaklarının ödenmediğini, iş sözleşmesinin bu nedenle haklı sebebe dayalı feshettiğini, hak kazandığı yıllık izinlerin kullandırılmadığı ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, müvekkiline ait işyerinde fazla çalışma yapılmadığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmadığını, eşit işlem borcuna aykırı hareket edildiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, bu nedenle davacının iş sözleşmesini haksız feshettiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir .
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasını tanık beyanları ile ispatladığı, iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu, işveren tarafından davacının hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya ücretlerinin ödendiğini gösteren delil ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda, hükme esas alınan birikişi raporunda, davacının haftada 6 gün 09:00-19:00 saatleri arasında günde 1 saat ara dinlenme ile çalışarak, haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alcağı belirlenmiştir. Her ne kadar işyerinde çalışması bulunmayan ve davalı işverenin müşteri olması nedeni ile davacıyı tanıdığını beyan eden tanık ..., davacıyı haftanın tüm günlerinde işyerinde gördüğünü beyan etmiş ise de davalı işyerinde çalışmış olan diğer davacı tanığı ... işyerinde haftada 5 gün çalışıldığını haftanın 3 günü 09:00-21:00 saatleri arasında mesai yapıldığını, haftanın diğer 2 günü ise 09:00-18:00 saatleri arasında çalışıldığını bildirmiştir. Bu durumda, davalı işyerinde çalışması bulunan tanık beyanına itibar edilmedir .
Davacı tanığı ... "in beyanı ile iş yerinde ara dinlenme saatleri çıkarıldıktan sonra, haftada iki gün sekiz saat, diğer üç gün ise dokuz saat çalışıldığı ve haftalık toplam çalışma süresinin kırk üç saat olduğu anlaşılmaktadır . 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesine göre haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda, fazla çalışma ücret alacağı yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.04.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.