Danıştay 13. Daire 2022/289 Esas 2022/902 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/289
Karar No:2022/902

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sağlık A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Radyolojik Görüntüleme ve Raporlama Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak 23/06/2021 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 13/07/2021 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 05/08/2021 tarih ve 2021/UH.I-1467 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından, "Sistemin ... gradient performans gücü her üç eksende en az 40 mT/m olacaktır." şeklindeki Manyetik Rezonans Cihazı Görüntüleme Sistemi (MR1)' Teknik Şartnamesi'nin ''1. Magnet Ünitesi'' başlıklı 2. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesinin ''1. Magnet Ünitesi'' başlıklı 10. maddesinin "Sistemin gradient performans gücü her üç eksende en az 33 mT/m olacaktır. Tipik magnet homojenitesi belirtilecektir." şeklinde değiştirilmesi; "Field of view (FOV) değer, her üç eksende en az 1 cm ile 50 cm arasında olacaktır. Sistemde off-center FOV seçebilme özelliği bulunacaktır." şeklindeki (MR1)' Teknik Şartnamesi'nin ''3. Radyofrekans Sistemi" başlıklı 2. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesi'nin ''3. Radyofrekans Sistemi'' başlıklı 10. maddesinin "Field of view (FOV) değeri her iki eksende en az 1 cm ile 50 cm arasında olacaktır. Sistemde off-center FOV seçebilme özelliği bulunacaktır." şeklinde değiştirilmesi; "4. Alıcı-Verici Bobinler ve Elektronik Sistemi" başlıklı 1. maddesisinin, "Sistem ile entegre QD vücut bobini (hastayı tekrar konumlandırma ihtiyacı olmaksızın kesintisiz en az 180 cm tüm vücut çalışmalar ve periferikanjiografi yapılabilmelidir.) şeklindeki ve "8. Sistem Yazılım Paketi" başlıklı 36. maddesinin "Sistemde en az 180 cm kesintisiz tüm vücut görüntüleme (whole body imaging) yapılabilmelidir; bunun için gerekli donanım ve yazılım verilmelidir. DWIBS, REVEAL, Whole body imaging gibi kısaltmalarla ifade edilen tüm vücut difüzyon çalışmalarında kullanılacak sekanslar olmaktadır." şeklindeki (MR1)' Teknik Şartnamesi'nin ''4. Alıcı-Verici Bobinler ve Elektronik Sistemi'' başlıklı 1. maddesi, ''7. Sistem Yazılım Paketi'' başlıklı 36. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesi'nin ''4. Alıcı-Verici Bobinler ve Elektronik Sistemi'' başlıklı 11. Maddesi ve ''8. Sistem Yazılım Paketi'' başlıklı 36. maddesinin, ''Sistem ile entegre QD vücut bobini (hastayı tekrar konumlandırma ihtiyacı olmaksızın kesintisiz en az 140 cm tüm vücut çalışmalar ve periferikanjiografi yapılabilmelidir'.)' şeklinde ve ''Sistemde en az 140 cm kesintisiz tüm vücut görüntüleme (whole body imaging) yapılabilmelidir'; bunun için gerekli donanım ve yazılım verilmelidir. DWIBS, REVEAL, Whole body imaging gibi kısaltmalarla ifade edilen tüm vücut difüzyon çalışmalarında kullanılacak sekanslar olmalıdır." şeklinde değiştirilmesi; "Görüntü hesaplama biriminin (processingcomputer) 256x256 matrikste imaj rekonstrüksiyon süresi msn cinsinden tekliflerde belirtilecektir. 256x256 matrikste full FOV'da saniyede en az 37000 FFT rekonstrüksiyon yapabilmelidir." şeklindeki (MR1) Teknik Şartnamesi'nin ''5. Bilgisayar ve Bilgi Toplama, İşleme ve Depolama Sistemi'' başlıklı 2. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesi'nin "5. Bilgisayar ve Bilgi Toplama, İşleme ve Depolama Sistemi'' başlıklı 5. maddesinin, "Görüntü hesaplama biriminin (processingcomputer) 256x256 matrikste imaj rekonstrüksiyon süresi msn cinsinden tekliflerde belirtilecektir. 256x256 matrikste full FOV'da saniyede en az 20000 FFT rekonstrüksiyon yapabilmelidir." şeklinde değiştirilmesi istemiyle yapılan şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine, anılan Teknik Şartname'nin … firmasının "…" isimli modelini karşıladığı, kendisinin ise eş segment ürünü olan "…" isimli modeli ile ihaleye iştirak edemediği, daha üst segment olan "…" isimli modelini teklif edebildiği, söz konusu düzenlemelerin firmaların aynı segmentteki sistemlerinin ihaleye katılamamasına sebebiyet verdiğinden ihalede rekabetin sağlanmadığı, yapılan şikâyet başvurusunda değiştirilmesi talep edilen düzenlemelerin cihazın verimliliğine ve fonksiyonelliğine hiçbir etkisinin bulunmadığı iddialarıyla ilgili olarak bir radyoloji uzmanı tarafından teknik inceleme yapılması da talep edilerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine davalı idare tarafından dava konusu Kurul kararıyla itirazen şikâyet başvurusunun, bu düzenlemelerin rekabeti engellediği, bir marka/modeli tarif ettiği, talep edilen şekilde değişiklik yapılmasının cihazın verimliliğine ve fonksiyonelliğine hiçbir etkisi bulunmadığı iddialarına karşın, ihaleye katılabilmek için değişiklik yapılmasını istediği maddelerin rekabeti engellemediği ve idarenin takdir yetkisinin olduğu gerekçeleriyle reddedildiği, ancak davacının teknik bilgi çerçevesinde incelenmesi gereken iddiaları hakkında ayrı bir inceleme yapılmadığı; bu durumda, davacının iddialarının, özel uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bir inceleme ile çözümlenmesi gerekirken bu yola başvurulmadığı, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusuna ihale makamınca verilen cevapların esas alınarak değerlendirildiği, bir başka anlatımla, gereken şekilde inceleme yapılmadan başvurunun reddedildiği, dolayısıyla eksik araştırma ve inceleme yapılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda tanınan yetkiler çerçevesinde, ihale konusunda uzman, denetleyici ve düzenleyici niteliği haiz bir Kurum olduğu, kendi yetkin uzmanlığı sayesinde bir konuyu karara bağlamasının mümkün olduğu, ayrıca bir uzman görüşüne başvurulması gerekiyorsa bunu Kurum'un kendisinin takdir edeceği, Kanun'un 56. maddesinin 6. fıkrasında bu kuralın düzenlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, değiştirilmesi talep edilen düzenlemelere ilişkin olarak davalı idare tarafından hiçbir akademik kuruluşun görüşüne başvurulmadığı ve dokümanın bu şekliyle ihaleye katılan tek bir firmanın cihazına ilişkin özellikler taşıdığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından gerçekleştirilen "Radyolojik Görüntüleme ve Raporlama Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak 23/06/2021 tarihinde davacı şirket tarafından idareye şikâyet başvurusu yapılarak,
Teknik Şartname'nin,
1. "Sistemin ... gradient performans gücü her üç eksende en az 40 mT/m olacaktır." şeklindeki Manyetik Rezonans Cihazı Görüntüleme Sistemi (MR1) Teknik Şartnamesi'nin ''1. Magnet Ünitesi'' başlıklı 2. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesi'nin ''1. Magnet Ünitesi'' başlıklı 10. maddesinin "Sistemin gradient performans gücü her üç eksende en az 33 mT/m olacaktır. Tipik magnet homojenitesi belirtilecektir." şeklinde değiştirilmesi,
2. "Field of view (FOV) değer, her üç eksende en az 1 cm ile 50 cm arasında olacaktır. Sistemde off-center FOV seçebilme özelliği bulunacaktır." şeklindeki (MR1) Teknik Şartnamesi'nin ''3. Radyofrekans Sistemi" başlıklı 2. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesi'nin ''3. Radyofrekans Sistemi'' başlıklı 10. maddesinin "Field of view (FOV) değeri her iki eksende en az 1 cm ile 50 cm arasında olacaktır. Sistemde off-center FOV seçebilme özelliği bulunacaktır." şeklinde değiştirilmesi,
3. "4. Alıcı-Verici Bobinler ve Elektronik Sistemi" başlıklı 1. maddesinin, Sistem ile entegre QD vücut bobini (hastayı tekrar konumlandırma ihtiyacı olmaksızın kesintisiz en az 180 cm tüm vücut çalışmalar ve periferikanjiografi yapılabilmelidir.) şeklindeki ve "8. Sistem Yazılım Paketi başlıklı 36. maddesinin "Sistemde en az 180 cm kesintisiz tüm vücut görüntüleme (whole body imaging) yapılabilmelidir; bunun için gerekli donanım ve yazılım verilmelidir. DWIBS, REVEAL, Whole body imaging gibi kısaltmalarla ifade edilen tüm vücut difüzyon çalışmalarında kullanılacak sekanslar olmaktadır." şeklindeki (MR1) Teknik Şartnamesi'nin ''4. Alıcı-Verici Bobinler ve Elektronik Sistemi'' başlıklı 1. maddesi, ''7. Sistem Yazılım Paketi'' başlıklı 36. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesinin ''4. Alıcı-Verici Bobinler ve Elektronik Sistemi'' başlıklı 11. maddesi ve ''8. Sistem Yazılım Paketi'' başlıklı 36. maddesinin, ''Sistem ile entegre QD vücut bobini (hastayı tekrar konumlandırma ihtiyacı olmaksızın kesintisiz en az 140 cm tüm vücut çalışmalar ve periferikanjiografi yapılabilmelidir'.)' şeklinde ve ''Sistemde en az 140 cm kesintisiz tüm vücut görüntüleme (whole body imaging) yapılabilmelidir'; bunun için gerekli donanım ve yazılım verilmelidir. DWIBS, REVEAL, Whole body imaging gibi kısaltmalarla ifade edilen tüm vücut difüzyon çalışmalarında kullanılacak sekanslar olmalıdır." şeklinde değiştirilmesi,
4. "Görüntü hesaplama biriminin (processingcomputer) 256x256 matrikste imaj rekonstrüksiyon süresi msn cinsinden tekliflerde belirtilecektir. 256x256 matrikste full FOV'da saniyede en az 37000 FFT rekonstrüksiyon yapabilmelidir." şeklindeki (MRI) Teknik Şartnamesi'nin ''5. Bilgisayar ve Bilgi Toplama, İşleme ve Depolama Sistemi'' başlıklı 2. maddesi ile (MR2) Teknik Şartnamesi'nin "5. Bilgisayar ve Bilgi Toplama, İşleme ve Depolama Sistemi'' başlıklı 5. maddesinin, "Görüntü hesaplama biriminin (processingcomputer) 256x256 matrikste imaj rekonstrüksiyon süresi msn cinsinden tekliflerde belirtilecektir. 256x256 matrikste full FOV'da saniyede en az 20000 FFT rekonstrüksiyon yapabilmelidir." şeklinde değiştirilmesi istenilmiştir. Davacı şirketin yapmış olduğu bu şikâyet başvurusu, talep edilen değişikliklerin Şartname kriterlerini düşürüyor olması ve davacının Şartname maddesine uyan Magnetom Sola gibi 1.5T MR cihazıyla Teknik Şartname'nin ilgili maddelerini karşılaması nedeniyle, ihaleye iştirak etmesinin önünde engel olmadığı belirtilerek 05/07/2021 tarihinde reddedilmiştir.
Davacı şirket tarafından, Teknik Şartname'de belirtilen özelliklerin bu hâliyle … firmasının "…" isimli modelini karşıladığı, kendisinin ise eş segment ürünü olan "…" isimli modeli ile ihaleye iştirak edemediği, daha üst segment olan "…" isimli modelini teklif edebildiği, söz konusu düzenlemelerin firmaların aynı segmentteki sistemlerinin ihaleye katılamamasına sebebiyet verdiğinden ihalede rekabetin sağlanmadığı, yapılan şikâyet başvurusunda değiştirilmesi talep edilen düzenlemelerin cihazın verimliliğine ve fonksiyonelliğine hiçbir etkisinin bulunmadığı iddialarıyla ilgili olarak bir radyoloji uzmanı tarafından teknik inceleme yapılması da talep edilerek 13/07/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Bunun üzerine, Kurul tarafından dava konusu işlem tesis edilerek; davacı şirketin ihaleye katılabilmek için değişiklik yapılmasını istediği Teknik Şartname'deki maddelerin rekabeti engellemediği ve bu maddeleri düzenlemenin idarenin takdir yetkisinde olduğu belirtilerek itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine, dava konusu Kurul kararının iptali istenilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...”, “Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde, “... İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” , “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56. maddesinde; “... Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir ...” kuralları yer almıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16. maddesinde, “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. …” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 12. maddesinde teknik şartnamede yer verilen, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerinin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde olması gerektiği belirtilmiş olup, Kamu İhale Kurulu'nun gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne Kanun'un 56. maddesi uyarınca başvurabileceği açıktır.
Davacı şirket tarafından, dava konusu dokümanın ihaleye katılan tek bir firmanın cihazına ilişkin özellikler taşıdığı iddia edilmiştir.
Temyize konu İdare Mahkemesi kararıyla dava konusu Kurul kararının iptal edilmesi üzerine, Kurul tarafından 03/11/2021 tarih ve 2021/MK-428 sayılı karar ile başvuru sahibinin iddialarının esasının yeniden incelenmesine karar verilmiş, teknik görüş alınarak başvuru sahibinin söz konusu iddialarının değerlendirilebilmesi amacıyla … tarih ve E…. sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan başvuru sahibinin iddialarının yerinde olup olmadığı konusunda teknik görüş talep edilmiştir.
Akademik kuruluş tarafından, 01/12/2021 tarihli teknik görüş cevap yazısında "... belirtilen hususlarla ilgili olarak, ekte yer alan bilgiler dikkate alındığında, tek firmanın işaret edilmediği görülmüş ve ilgili firmanın itirazı uygun bulunmamıştır." şeklinde görüş verilmiştir.
Kurul'un 08/12/2021 tarih ve 2021/UH.I-2242 sayılı kararıyla, "... Söz konusu teknik görüş yazısı incelendiğinde, incelemeye konu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinin başvuru sahibi tarafından iddia edildiği gibi sadece GE (General Electric) firmasının 'Signa Explorer' modelini işaret etmediği anlaşılmış olup, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde hazırlanan Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu hususu da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı..." gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından, dokümanın bu şekliyle ihaleye katılan tek bir firmanın cihazına ilişkin özellikler taşıdığına ilişkin iddialarda bulunulmuş ise de, teknik görüş yazısında da belirtildiği üzere, tek firmanın işaret edilmediği ve Teknik Şartname'de belirtilen kriterlerin rekabeti engelleyici hususlar içermeden, bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayacak kriterler olduğu görüldüğünden, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara, istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 09/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.