Danıştay 8. Daire 2017/7162 Esas 2022/1544 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/7162
Karar No : 2022/1544

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALILAR : 1- … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …
2- … Başkanlığı
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …

DAVANIN KONUSU :
… Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabililim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının,
1- Fakülte yönetim kurulunda boşalmış bulunan profesör temsilciliği için yaptığı adaylık başvurusunun hekimlik mesleğini serbest olarak icra ettiğinden bahisle kabul edilmemesine ilişkin Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile;
2- Bu işlemin dayanağı olan Yükseköğretim Yürütme Kurulu'nun … tarihli ve … oturum sayılı kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
… Üniversitesi tıp Fakültesi İç Hastalıkları öğretim üyesi olduğu, öğretim üyeliğinin yanında mesleğini serbest icra ettiği, davalı Ege Üniversitesi Rektörlüğü’ne 09/02/2015 tarihinde başvurarak idari görev talep ettiği, davalı idarece 11/02/2015 tarihli işlemle mesleğini serbest icra etmesi hasebiyle idari görevlerde bulunamayacağının bildirildiği, anılan işlemin Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Yürütme Kurulu’nun 11/06/2014 tarihli kararına dayandırıldığı, anılan kararda 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinin 7. fıkrasında mesai saatleri dışında ilgili maddenin getirdiği koşullar kapsamında özel hastaneler veya vakıf üniversiteleri hastanelerinde çalıştırılmasına olanak tanınan öğretim üyelerinin altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamayacağının düzenlendiği, mesleğini serbest icra eden öğretim üyelerinin de aynı kapsamda değerlendirildiği, ancak; Kanun’un 36. maddesinde mesleğini serbest icra edenlere yönelik bir kısıtlama getirilmediği, idarece bu durumun kıyasen uygulandığı, kendisinin de serbest meslek faaliyetinde bulunmayan hekimler gibi tam gün çalıştırıldığı, kendisinin de tüm özlük haklarından yararlandırılması gerektiği, aksi uygulamanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :
… Başkanlığı'nın Savunmasının Özeti : Usul yönünden davanın yasal süresinde açılmadığı; esas yönünden ise dava konusu Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararının icrai nitelikte olmadığı, kamu tüzel kişiliğine sahip vakıf üniversitesi hastanelerinde mesai saatleri dışında çalışan profesör ve doçent kadrosunda görev yapan öğretim üyelerinin idari görev alamayacakları düzenlenmiş iken mesleğini serbest olarak icra edenlerin evleviyetle idari görev alamayacakları, akademik görevlerinin yanında rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekimlik gibi büyük sorumluluk gerektiren idari görevlerde bulunacak personelin mesai saatleri dışında da çalışmasının anılan idari görevlerde aksamalara neden olacağı, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, istemin ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
… Üniversitesi Rektörlüğü'nün Savunmasının Özeti : Esas yönünden; yasa koyucunun mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetini devam ettiren öğretim üyesi bulunmayacağını esas alarak düzenleme yaptığı, dolayısıyla mesleğini serbest olarak icra etmeye devam eden öğretim üyelerinin de idari görevlerde bulunamayacağı hususunun yasanın özüne uygun olduğu, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, istemin ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabililim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, fakülte yönetim kurulunda boşalmış bulunan profesör temsilciliği için yaptığı adaylık başvurusunun; hekimlik mesleğini serbest olarak icra ettiğinden bahisle kabul edilmemesine ilişkin Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın … günlü, … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Yükseköğretim Yürütme Kurulu'nun … günlü, … oturum sayılı kararının iptali istenilmektedir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun değişik 36. maddesi uyarınca ilke olarak öğretim üyelerinin "daimi statüde" görev yapacaklarının benimsendiği, daimi statüde görev yapan öğretim üyelerinin belli koşullarda ancak vakıf üniversiteleri ve özel hastanelerde çalışması olanağı getirildiği ve 36. maddesinin 7. fıkrasında belirlenen yöntem ve koşullarla bir başka yerde çalışan öğretim elemanlarıyla sınırlı olarak; "rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim" görevlerini yürütemeyecekleri yolunda sınırlama getirildiği, bu durumda; daimi kadroda öğretim üyesi görevini yürüten ve 2547 sayılı Kanunun 36. maddesine eklenen 7. fıkrasında belirlenen yöntem dışında, kendi özel muayenehanesinde hekimlik yapan öğretim üyelerinin de anılan yasak kapsamında olduğu yolunda bir kurala yer verilmemiş olması karşısında; Kanunun 36. maddesinin 7. fıkrası kapsamında olmayan bir çalışma biçiminin de "genişletici" bir yorumla "sınırlama" kapsamına alınmasına olanak bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu bireysel işlem ve dayanağı olan Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı anlaşıldığından iptallerine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 09/03/2022 tarihinde, davacı vekili Av. …'nun gelmediği ve davalı Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı vekili Av. …'nin ve davalı Ege Üniversitesi Rektörlüğü vekili Av. …'ın geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabililim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, fakülte yönetim kurulunda boşalmış bulunan profesör temsilciliği için yaptığı adaylık başvurusunun hekimlik mesleğini serbest olarak icra ettiğinden bahisle kabul edilmemesine ilişkin Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi iptali ile bu işlemin dayanağı olan Yükseköğretim Yürütme Kurulu'nun … tarihli ve … oturum sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Davalı idarenin usule yönelik iddiaları uygun bulunmayarak işin esası incelendi:

ESAS YÖNÜNDEN
İLGİLİ MEVZUAT
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Çalışma Esasları" başlıklı 36. maddesinin 1 fıkrasında, "Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar.", aynı maddenin 6514 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile değişik 7. fıkrasında;" Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;..
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz...."kurallarına yer verilmiş; paragrafın (c) bendinde göndermede bulunulan 6. fıkrada ise; "Bu kişiler rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim olamaz; bunların yardımcılıklarında bulunamaz ve benzeri idari görev alamaz; akademik birim yöneticiliği ve rektörlük seçimlerinde oy kullanamaz." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Yukarıda anılan değişiklikleri getiren 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 14 maddesi ile eklenen 2547 sayılı Yasa'nın geçici 64. maddesinde; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” kuralına yer verilmiş; ancak anılan madde Anayasa Mahkemesi'nin 06/11/2014 tarihli ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Dava konusu edilen Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nın 11/06/2014 tarihli düzenleyici işlemi ile; 2547 sayılı Kanun'un değişik 36. maddesinin 7. fıkrasında mesai saatleri dışında ilgili maddenin getirdiği koşullar kapsamında özel hastaneler veya vakıf üniversiteleri hastanelerinde çalıştırılmasına olanak tanınan öğretim üyelerinin 6. fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamayacağına ilişkin hükmü uyarınca mesleğini serbest olarak icra etmeye devam eden öğretim üyelerinin de idari görevlerde bulunamayacağına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; … Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabililim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının Tıp Fakültesi Kurulunda boşalmış bulunan profesör temsilciği için aday olmak istemiyle 09.02.2015 tarihinde başvuru yaptığı, davacının anılan başvurusunun dava konusu edilen Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararı gerekçe gösterilmek suretiyle hekimlik mesleğini serbest olarak icra ettiğinden bahisle reddedilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
2547 sayılı Yasa'nın değişik 36. maddesi uyarınca ilke olarak öğretim üyelerinin "daimi statüde" görev yapacakları benimsenmiş, daimi statüde görev yapan öğretim üyelerinin belli koşullarda ancak vakıf üniversiteleri ve özel hastanelerde çalışması olanağı getirilmiş ve salt Yasa'nın 36. maddesinin 7. fıkrasında belirlenen yöntem ve koşullarla bir başka yerde çalışan öğretim elemanlarıyla sınırlı olarak; "rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim" görevlerini yürütemeyecekleri yolunda sınırlama getirilmiştir.
Bu durumda; daimi kadroda öğretim üyesi görevini yürüten ve 2547 sayılı Yasa'nın 36. maddesine eklenen 7. fıkrasında belirlenen yöntem dışında, kendi özel muayenehanesinde hekimlik yapan öğretim üyelerinin de anılan yasak kapsamında olduğu yolunda bir kurala yer verilmemiş olması karşısında; Yasa'nın 36/7 maddesi kapsamında olmayan bir çalışma biçiminin de "genişletici" bir yorumla "sınırlama" kapsamına alınmasına olanak bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu bireysel işlem ve dayanağı olan Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararında ve bu karar uyarında davacının başvurusunun reddi yolunda tesis edilen Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan; görülmekte olan davada verilen iptal kararı, davacının doğrudan Üniversite Fakülte Yönetim Kurulunda boşalan profesör temsilciliğine atanması anlamına gelmemekte ve bu sonucu doğurmamakta olup, bu kararın gereği olarak adaylık başvurusu kabul edilmesi gereken davacının ayrıca diğer adaylar ile birlikte değerlendirmeye tabi tutulacağı ve bu değerlendirme sonucuna göre kimin atanacağına karar verileceği açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. … Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan; "2547 sayılı Kanun'un değişik 36 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında mesai saatlari dışında ilgili maddenin getirdiği koşullar kapsamında özel hastanaler veya vakıf üniversiteleri hastanelerinde çalıştırılmasına olanak tanınan öğretim üyelerinin, altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamayacağı (Bu kişiler rektör, dekan enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim olamaz; bunların yardımcılıklarında bulunamaz ve benzeri idari görev alamaz) hükmü uyarınca mesleğini serbest olarak icra etmeye devam eden öğretim üyelerinin de idari görevlerde bulunamayacağına" dair kuralı içeren Yükseköğretim Yürütme Kurulu'nun 11/06/2014 tarihli kararının İPTALİNE
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili duruşmaya gelmediği için … TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
10/03/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
(X) 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu'un "Çalışma esasları" esasları başlıklı 36. maddesinde; " Öğretim elemanları, üniversitede devamlı statüde görev yapar.
(İptal 1. cümle: Anayasa Mah. 16/07/2010 tarih ve E. 2010/29, K. 2010/90) Öğretim elemanının görevi ile bağlantılı olarak verdiği hizmetin karşılığında telif ücreti adıyla bir bedel tahsil etmesi halinde 58 inci madde hükümleri uygulanır.
(Değişik 3. fıkra: 22.02.2018 - 7100 S.K/Madde 8) Öğretim üyesi, kadrosunun bulunduğu yükseköğretim birimi ile sınırlı olmaksızın ve ihtiyaç bulunması halinde görevli olduğu yükseköğretim kurumunda haftada asgari on saat ders vermekle yükümlüdür. Öğretim görevlisi ise haftada asgari on iki saat ders vermekle yükümlüdür. Ancak yükseköğretim kurumlarının uygulamalı birimlerinde görev yapacak olan öğretim görevlileri için ders yükü aranmaz ve bunlara ders ücreti ödenmez. Doktora çalışmalarını başarı ile tamamlamış, tıpta, diş hekimliğinde, eczacılıkta ve veteriner hekimlikte uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca tespit edilen belli sanat dallarının birinde yeterlik kazanmış olan 22/2/2018 tarihli ve 7100 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 34 üncü maddesinin ikinci fıkrası kapsamındakiler de dahil olmak üzere uygulamalı birimlerde görev yapan öğretim görevlileri ile araştırma görevlilerine talepleri üzerine ve üniversite yönetim kurulunun uygun görmesi halinde ders görevi verilebilir. Bu şekilde ders görevi verilen uygulamalı birimlerde görev yapan öğretim görevlileri ile araştırma görevlilerine haftada on iki saati aşan ders görevleri için haftada on saate kadar 2914 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde yer alan esaslar çerçevesinde öğretim görevlileri için belirlenmiş olan ek ders ücreti, gösterge rakamı üzerinden ek ders ücreti ile sınav ücreti ödenir.
Öğretim elemanlarının, ders dışındaki uygulama, seminer, proje, bitirme ödevi ve tez danışmanlıklarının kaç ders saatine karşılık geldiği; kendi üniversitesi dışındaki devlet veya vakıf üniversitelerine bağlı yükseköğretim kurumlarında haftada verebileceği azami ders saatleri ve uzaktan öğretim programlarında verdikleri derslerin örgün öğretim programlarında verilen kaç ders saatine tekabül ettiği Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenir.
Rektör, rektör yardımcısı, dekan, enstitü ve yüksekokul müdürlerinin ders verme yükümlülüğü yoktur. Başhekimler, dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdür yardımcıları ve bölüm başkanları, bu madde hükümlerine göre haftada asgari beş saat ders vermekle yükümlüdür.
(İptal 6. fıkra: Anayasa Mahkemesi 18.07.2012 Karar Günlü, 2011/113 Esas, 2012/108 Karar Sayılı)
(Yeniden düzenlenen 6. fıkra: 02.01.2014 - 6514 S.K/Madde 11) Kamu kurum ve kuruluşlarının ve vakıflara ait olanlar da dahil olmak üzere yükseköğretim kurumlarının kadro ve pozisyonlarında bulunmayan profesör ve doçentler, tıp ve diş hekimliği fakültelerinin ihtiyaç duyulan alanlarında teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği işleri yapmak üzere diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine tabi tutulmaksızın sözleşmeli öğretim üyesi olarak istihdam edilebilir. Sözleşmeli öğretim üyelerine, yapacakları faaliyetin niteliğine göre devamlı statüde çalışan profesör ve doçentler için 2914 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretlerinin on katına kadar saatlik sözleşme ücreti ödenebilir. Özellik arz eden faaliyetler için, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu kararıyla 2914 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretlerinin on beş katına kadar saatlik sözleşme ücreti ödenebilir. Bu fıkra kapsamında sözleşmeli profesör ve doçentlere ödenecek sözleşme ücretinin yıllık toplam tutarı, üniversitenin özel bütçesinde ilgili yılda personel giderleri için öngörülen başlangıç ödeneğinin toplam tutarının yüzde 1’ini hiçbir şekilde geçemez; ancak, ilgili üniversitenin teklifi ve Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca bu oran bir katına kadar artırılabilir ve bu şekilde artırılan tutar ilgili üniversitenin döner sermaye bütçesinden karşılanır. Sözleşmeli olarak istihdam edilecek profesör ve doçent sayısı, ilgili tıp ve diş hekimliği fakültelerinde devamlı statüde çalışan öğretim üyesi sayısının yüzde 5’inden fazla olamaz. 1/3/2006 tarihinden sonra kurulan üniversiteler, bu oranlara tabi olmaksızın beş kişiye kadar sözleşmeli öğretim üyesi istihdam edebilir. Sözleşmeler, aylık çalışma süresi seksen saati geçmemek üzere bir yıla kadar yapılabilir. Süresi iki ayı geçmeyen sözleşmeler üniversite yönetim kurulunun kararıyla yapılır ve yapılan sözleşmelerin içeriği ve gerekçesi hakkında yedi gün içinde Yükseköğretim Kuruluna bilgi verilir. İki aydan daha uzun süreli sözleşmeler, üniversite yönetim kurulunun kararı ve Yükseköğretim Kurulunun izniyle yapılır. Aynı hizmet için iki aydan sonra yapılacak müteakip sözleşmeler de Yükseköğretim Kurulunun iznine tabidir. Sözleşmeli öğretim üyelerine, bu fıkra uyarınca yapılacak ödeme dışında 58 inci maddede öngörülen ek ödeme dahil olmak üzere herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz. Bu kişiler rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim olamaz; bunların yardımcılıklarında bulunamaz ve benzeri idari görev alamaz; akademik birim yöneticiliği (...) seçimlerinde oy kullanamaz. Sözleşmeli öğretim üyesi çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar, bunlara yaptıkları görevlere bağlı olarak ödenecek saatlik sözleşme ücretlerinin tutarı ile bu fıkranın uygulanmasına ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu tarafından müştereken belirlenir.
(Ek 7. fıkra: 02.01.2014 - 6514 S.K/Madde 11) Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen haller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;
a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları halinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz.
(Ek 8. fıkra: 02.01.2014 - 6514 S.K/Madde 11) Özel hastaneler ve vakıf üniversitesi hastaneleri, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu sayıların yüzde 20’sini geçmemek üzere yedinci fıkra kapsamında üniversite ile sözleşme yapabilir. Vakıf üniversiteleri ile iş birliği yapan özel hastanelerde yüzde 20 oranının hesabında, üniversite kadrolarındaki tabip ve diş tabibi dikkate alınmaz. Bunlardan ilgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davrananların, bu kapsamdaki ilgili sözleşmesi sona erdirilir ve bunlar bir yıl süreyle yeni sözleşme yapamaz. Aykırı davranışın üç yıl içinde tekerrüründe ise beş yıl süreyle yeni sözleşme yapma yasağı uygulanır.
(Ek 9. fıkra: 02.01.2014 - 6514 S.K/Madde 11) Yedinci fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Yükseköğretim Kurulunun onayı ile üniversite yönetim kurulları tarafından belirlenir." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun'a 02/01/2014 tarih ve 6514 sayılı Kanun'un 14. maddesiyle eklenen, Geçici 64. maddesinde ise; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir." hükmü yer almaktaydı. Anılan düzenleme Anayasa Mahkemesi'nin 07/11/2014 tarih ve E:2014/61; K:2014/166 sayılı kararıyla iptal edilmiş olup; anılan karar 19/06/2015 tarih ve 29391 sayıl Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Dava konusu edilen Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nın 11/06/2014 tarihli düzenleyici işlemi ile; 2547 sayılı Kanun'un değişik 36. maddesinin 7. fıkrasında mesai saatleri dışında ilgili maddenin getirdiği koşullar kapsamında özel hastaneler veya vakıf üniversiteleri hastanelerinde çalıştırılmasına olanak tanınan öğretim üyelerinin 6. fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamayacağına ilişkin hükmü uyarınca mesleğini serbest olarak icra etmeye devam eden öğretim üyelerinin de idari görevlerde bulunamayacağına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden;... Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabililim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının Tıp Fakültesi Kurulunda boşalmış bulunan profesör temsilciği için aday olmak istemiyle 09/02/2015 tarihinde başvuru yaptığı, davacının anılan başvurusunun dava konusu edilen Yükseköğretim Yürütme Kurulu kararı gerekçe gösterilmek suretiyle hekimlik mesleğini serbest olarak icra ettiğinden bahisle reddedilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan Kanuni düzenlemelere bir bütün olarak bakıldığında; Kanun'un 36. maddesinde bu Kanun'a tabi olarak görev yapan akademik personelin çalışma ve çalıştırılma rejiminin ayrıntılı olarak düzenlendiği, buna göre; öğretim üyesi kadrosu bağlamında tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen haller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28 inci maddesi hükmüne tabi olacağı, ancak bunlardan sadece profesör ve doçent kadrosunda olanların, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabileceği; ancak; mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyelerinin, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdireceği, bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesileceğinin kurala bağlandığı görülmektedir.
Bir başka anlatımla; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre profesör ve doçent kadrosunda çalışan öğretim üyelerinin kadrolarının bulunduğu yükseköğretim kurumunda daimi statüde görev yapacağı, bu kişilerin Kanun'da belirlenen şartlara uygun olarak sadece sözleşme ile özel hastahane veya vakıf üniversitesi hastanesinde çalışabileceği, bunun dışında serbest meslek faaliyetinde bulunamayacağının 02/01/2014 tarih ve 6514 sayılı Kanun ile yapılan kanuni değişiklik ile öngörüldüğü, dolayısıyla kanunda idari görev verilmeyeceklere ilişkin düzenleme yapılırken mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetleri yapan kapsamdaki öğretim görevlilerin sayılması Kanun koyucunun amacına mugayirdir.
Burada, amaçsal yorum yöntemiyle yapılan değerlendirme neticesinde; kanun koyucu tarafından, Kanun'da zaten yasaklanan bir uygulamanın yine Kanun'da belirlenen istisnalar arasında düzenlenmesi gerektiği yolunda yapılacak yorum ve değerlendirmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla; rektör, dekan, enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim gibi idari görevlerin niteliği, ehemmiyeti, bu görevler için ihtiyaç duyulacak mesai, zaman vb. faktörler dikkate alındığında; tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda görev yapıp sözleşme ile özel hastahane veya vakıf üniversitesi hastanesinde çalışanlara idari görev verilmeyeceği kuralının mesai saatleri dışında mesleğini serbest icra edecek olan ilgililer yönünden "evleviyetle" uygulanması gerekmektedir.
Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan; "2547 sayılı Kanun'un değişik 36 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında mesai saatlari dışında ilgili maddenin getirdiği koşullar kapsamında özel hastanaler veya vakıf üniversiteleri hastanelerinde çalıştırılmasına olanak tanınan öğretim üyelerinin, altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamayacağı (Bu kişiler rektör, dekan enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü, senato, yönetim kurulu ve kurul üyesi, bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim olamaz; bunların yardımcılıklarında bulunamaz ve benzeri idari görev alamaz) hükmü uyarınca mesleğini serbest olarak icra etmeye devam eden öğretim üyelerinin de idari görevlerde bulunamayacağına" dair kuralı içeren Yükseköğretim Yürütme Kurulu'nun 11/06/2014 tarihli kararının hukuka uygun olduğu ve davanın reddi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.