MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs,silahla tehdit
HÜKÜM : ...hakkında; TCK"nun 81/1, 35/2, 62, 53, 106/2-a, 43/2, 62, 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay ve 2 yıl 1 ay hapis cezası,
... ve ... haklarında; beraatlerine.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... ve müdafiinin yasal süresindeki temyiz istemlerinden sonra sanık ...’in cezaevinden göndermiş olduğu 08.12.2016, 13.03.2017, 18.09.2017, 02.02.2018 tarihli dilekçeleri ile hükmün onanmasını istediği anlaşılmakla; Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 05.02.2008 gün ve 2008/1-9-15 sayılı kararı uyarınca, cezanın onanması isteği, temyiz isteminden vazgeçme niteliği taşıdığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin CMUK’nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.
Katılan ... vekilinin temyiz talebi ile sınırlı olarak yapılan incelemede;
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’in mağdur ...’e karşı kasten öldürmeye teşebbüs, nitelikli tehdit suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin edilmiş, takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, sanık ... hakkında mağdur ..."i kasten öldürmeye teşebbüs, sanık ... ve sanık ... hakkında nitelikli tehdit fiillerinden mahkumiyetine yeterli, şüphelerden arındırılmış kesin delil bulunmadığı, mevcut eylemlerdede atılı suç unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınarak beraatlerine hükmedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme ve bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, katılan ... vekilinin sanık ...’in cezalandırılması gerektiğine, sanık ... hakkında takdiri indirimin uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,
1-)Sanık ...’in mağdurlara yönelik nitelikli tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile , sanık ...’in mağdurlara yönelik nitelikli tehdit ve sanık ...’in mağdurlara yönelik nitelikli tehdit ve mağdur ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen beraat hükümlerinin incelemesinde;
Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında, mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulamalar yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK"nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarındaki 5237 sayılı TCK"nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK"nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" yazılmak suretiyle DÜZELTİLEN mahkumiyet hükmü ile sanıklar Ömer’in mağdurlara yönelik nitelikli tehdit ve Cemal hakkındaki nitelikli tehdit, kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen beraat hükümlerinin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,
2-)Sanık ...’in mağdur ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile sanık ...’in mağdur ...’e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen beraat kararının incelemesinde;
Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; Sanık ...’in kullandığı araçta arka koltukta oturan sanık ...’in, mağdurları görmesi üzerine sanık ...’den aracı durdurmasını istediği, sanık ...’in elindeki av tüfeği ile mağdurları tehdit ettiği ve havaya ateş ettiği olay yerinden Sanık ...’in kullandığı araç uzaklaştıktan sonra tekrar sanık ...’in kullandığı araç ile olay yerine dönmek suretiyle mağdur ...’e; av tüfeği ile ateş ettiği, açılan ateş sonucu mağdur ...’in vertebra spinöz proçesde kırık, sol akciğer de kontüzyon meydana gelecek şekilde ağır (5) derecede kırık sonucu hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı anlaşılan olayda;
a-Sanık ...’yönünden kurulan mahkumiyet hükmünde; teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK"nun 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek üst sınıra yakın bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 10 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini,
b- Sanık ... yönünden kurulan beraat hükmünde; Sanığın nitelikli kasten öldürme eylemine ortak suç işleme kararına bağlı olarak, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmak suretiyle katıldığı anlaşılmakla, TCK"nun 37/1. maddesi uyarınca sorumlu tutulması yerine yazılı şekilde beraatine hükmedilmesi,
c-Her iki sanık hakkında 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nun 53.maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, katılan ... vekili ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin CMUK"nun 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 29/03/2018 gününde Üyeler ... ve ..."in sanık ..."in mağdur ..."e yönelik eyleminden TCK"nun 39. maddesi kapsamında cezalandırılması gerektiği yönündeki kısmen karşı oyları ile oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden oybirliği ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:
Olay günü öncesi sanıklardan ...ile katılanlar arasında husumet olduğu, olay günü sanık ..."in kullandığı aracın ön sağında sanık ..., arka koltukta da sanık ..."in bulunduğu, katılanların yolda yürüdüğü sırada sanıkların içinde olduğu aracın gelerek katılanların yanında durduğu, arka koltuktaki sanık ..."in katılanlara hitaben elindeki tüfeği göstererek “akıllı olun” diye tehdit ettiği, araçla uzaklaşırken de havaya bir kaç el sıktığı, bir süre sonra aynı araçla sanıkların olay yerine geldiğini gören katılanlardan ...ve ..."in kaçarak saklandıkları, ancak ..."in rahatsızlığı nedeniyle kaçamadığı, sanıklardan ..."in pompalı tüfekle yaklaşık 1 metre mesafeden 2-3 el katılana ateş ederek hayati tehlike geçirmesine neden olduğu olayda, sanıklardan şoför olan ..."in eyleminin asli fail, İsmail"in adam öldürmeye teşebbüs suçuna TCK"nun 39/2-c bendinde düzenlenen şekilde “Suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde katıldığını düşünerek çoğunluğun sanık ..."in eyleminin TCK"nun 37. maddesi kapsamında olduğuna dair görüşüne muhalifiz. Şöyle ki;
Yargıtay CGK"nun 04.11.2014 tarihli kararında da belirtildiği üzere “Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanısıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için herbir suç ortağı fail konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre “her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır” yardım eden konumundaki kişinin asli failin eylemine yaptığı katkı onun fiilini tamamlayıcı bir boyutta olduğu takdirde yardım edende müşterek fail olarak sorumlu tutulacak olup olayımızda aracı kullanan ..."in katılanlar ile bir husumeti olmadığı, asli fail... ile olay öncesi eylemi gerçekleştirmeye yönelik bir plan yapmadığı, tesadüfen araçla gezerlerken yolda yürüyen katılanların yanında sanığın “burda duralım.” demesi üzerine durduğu, orada sanık ..."in katılanları “akıllı olun.” diye tehdit edip havaya silahla ateş ettiği, ..."in aracı ile oradan ayrılıp geri dönerken bu kez sanık ..."in katılanlardan ..."i tüfekle ateş ederek yaraladığı, olayda sanık ..."in eyleminin sanık ..."in gerçekleştirdiği adam öldürme teşebbüs fiili üzerinde ortak hakimiyet kurmak boyutunda gerçekleşmediği ve ancak bu fiilin gerçekleşmesine TCK"nun 39. maddesinde öngörülen şekilde yardımcı olduğunu değerlendirdiğimizden Dairemizin sanık ... ile birlikte sanık ..."in de asli fail olarak müsnet suçu işlediklerine dair çoğunluk görüşüne muhalifiz.