....
Taraflar arasında görülen davada.....Mahkemesi’nce verilen 08/03/2016 tarih ve 2014/300-2016/165 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 06/02/2018 günü hazır bulunan davacı vekili....ile davalı şirket vekili .... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacının, bir başka aracı kurum nezdinde bulunan nakit para ve hisse senetlerinin, davalı ile yapılan 02/10/2012 tarihli ".....Aracı Alım-Satım Sözleşmesi ve Repo ve Ters Repo İşlemleri Sözleşmesi" ve 05/10/2012 tarihli "Kredili Menkul Kıymet İşlemleri Sözleşmesi" uyarınca, davalı şirkete virman edildiğini, davalı yetkililerinin, davacıyı yanlış bilgilendirme ve yönlendirmeleri ile zarara uğrattıklarını, davacı adına davacının herhangi bir yazılı yada sözlü izni veya emri olmaksızın, talebinden çok daha yüksek meblağlarda kredi kullandırıldığını, kredi alımlarının usulüne uygun gerçekleştirilmediğini, kredi alımlarından sonraki hisse senedi alımlarının davacının iradesi dışında, emir ve talimatı olmaksızın gerçekleştirildiğini, piyasa değeri oldukça düşük olan, alımına nadir rastlanan ve yatırım aracı olarak satın alınması tavsiye dahi edilmeyen hisse senetlerinin alındığını, satın alınan hisse senetlerinin manipülasyon amacı güdülmek suretiyle davacı açısından bir yatırım aracından ziyade, zarara uğratan unsur haline getirildiğini, söz konusu zararın giderilmesi için davalıya ihtarname gönderilmesine rağmen davalı tarafça zararın giderilmediğini ileri sürerek, davacının uğramış olduğu müspet zarar ve yoksun kalınan kâr"a ilişkin tazminat tutarları hesaplanarak, şimdilik 1.500,00 TL"nin olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; yargılama sırasında talebini yükseltmiştir.
Davalı vekili, yapılan işlemlerde davalı şirkete yüklenebilecek bir sorumluluğun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacının davalı aracı kurumla imzaladığı sözleşmeler, inkar etmediği imzalı talimatları ve yine kredi limit arttırımına ilişkin imzalı talimatı doğrultusunda ve mevzuata uygun olarak hareket eden davalı aracı kurumun somut olayda işlemleri sebebiyle sorumlu tutulamayacağı, davalı şirkete kusur yüklenemeyeceği, açığa imzadan doğrudan doğruya davacının sorumlu olduğu ve talimat üstünün aradaki anlaşmaya aykırı doldurulduğu hususunun dosya kapsamına, işlem ve eylemlerin akışına


-/-

göre davacı yanca kanıtlanamadığı, davacının aracı kurum tarafından yanlış bilgilendirme ve yönlendirilmesinin söz konusu olamayacağı, davacının davalı aracı kurumdan evvel de borsada aynı hisse senetleri üzerinde alım satım gerçekleştirdiği, dava konusu anlaşmazlıktan sonra dahi davacının aynı hisse senetlerinin alım satımına devam ettiği, bu suretle davacının yaptığı işlemlerinden davalı aracı kurumun sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davacı tarafından davalı ... şirketi nezdinde yürütülen türev işlev faaliyetinin süresi ve miktarı dikkate alındığında mesleki ve ticari faaliyet niteliğinde olması ve kararın bu sebeple görevli mahkemece verilmiş olmasına göre, yoksun kalınan karın tahsili talebinin reddine dair karara ilişkin davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Dava dilekçesiyle davanın 6100 sayılı HMK"nin 107. maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açıldığı belirtilerek, davalı aracı kurum tarafından sermaye piyasası mevzuatına aykırı bir biçimde davacının emir ve talimatları dışında gerçekleştirilen işlemler nedeniyle davacının uğramış olduğu müspet zarar ve yoksun kalınan kara ilişkin tazminat tutarları hesaplanarak fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 1.500,00 TL"nin faiziyle birlikte tahsili talep edilmiş; mahkemece 12/03/2015 tarihli celsede kardan yoksunluk kalemi altında talep edilen tazminatın belirsiz alacak davası olarak açılması olanaklı ise de uğranılan fiili zarar miktarı belirlenebilir olmakla davacı vekiline davasını somutlaştırması fiili zararını belirleyip harcını yatırması için süre verilmiştir. Bunun üzerine davacı vekilince ibraz dilen 26/03/2015 tarihli dilekçeyle davacının uğramış olduğu fiili zararın 200.000,00 TL olarak belirlenerek, yoksun kalınan kara ilişkin tazminat tutarının hesaplanıp faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesi istenmiş, eksik harç tamamlanmıştır.
6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen, davacı, dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.




-/-




Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun"un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak, belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede; yoksun kalınan karın tahsili talebi belirsiz alacak davası olarak istenebilecekken, talep edilen fiili zarar miktarının belirlenebilir olduğu anlaşıldığından işbu talep yönünden 6100 sayılı HMK"nin 107. maddesinde belirtilen belirsiz alacak davası açma koşulları oluşmamıştır. Bu durumda, davacının uğramış olduğu fiili zararın tahsili talebinin hukuki yarar bulunmadığından usulden reddi gerekirken, işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
3- Davanın red sebebine göre davalı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 maddesi gereğince 1.800,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi de isabetli bulunmamıştır.
Ancak (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan yanılgıların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK Geçici 3/2 maddesi delaletiyle 1086 sayılı HUMK 438/7 maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle yoksun kalınan karın tahsili talebinin reddine dair karara ilişkin davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacının uğramış olduğu fiili zararın tahsili talebinin reddine dair karara ilişkin davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile HUMK 438/son maddesi uyarınca kararın gerekçesi DÜZELTİLEREK ONANMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenle hüküm fıkrasının 4 nolu bendindeki (18.040,00) rakamının hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine "(1.800,00) TL maktu" ibaresinin yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 22/02/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
....

KARŞI OY

Dava sermaye piyasası olası alım satım, repo ve ters repo işlemleri sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Mahkemece davalının sözleşmeye aykırı davranışının kanıtlanamadığı, davacının aracı kurum ile sözleşme yapmadan önce de aynı hisse senetleri ile işlem yaptığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 73/1 maddesine göre tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere görev konusunda belirleyici kavram tüketici kavramıdır. Aynı Yasa"nın 3/4 maddesinde tüketici ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişidir. Bu tanımda öne çıkan husus mal ve hizmet olan gerçek ve tüzel kişiler ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesidir. Meslek, Türk Dil Kurumu sözlüğünde "Bir kimsenin geçimini sağlamak için yaptığı sürekli iş olarak açıklanmış, mesleki sözcüğü ise "mesleğe ilişkin, meslekle ilgili olan olarak tanımlanmıştır. (Türkçe Sözlük Türk Dil Kurumu Ankara 2005 10. 6. s.) Dava konusu somut olayda taraflar arasında yapılan sözleşme menkul kıymetler yatırım sözleşmesi olup davacının geçimini sağlamak için yatırımcılığı meslek olarak yapması söz konusu değildir. Tüketici ile ilgili tartışılması gereken ikinci kavram ticari, kavramıdır. Hukuki anlamda ticari iş bir kimsenin ticari işletmesi ile ilgili iş ve işlemleri olarak anlaşılmalıdır. Her kâr amacıyla yapılan işlem ticari amaçla yapılmış kabul edilemez. Bir ticari işletmeye ilişkin olmayan ve ticari işletmeyle ilgili olmayan iş ve işlemler ticari amaçla yapılmış sayılamaz. Somut olayda davacının geçimini sağlamak amacıyla veya ticari işletmesiyle ilgili olarak yatırım işlemleri yaptığı veya mesleki amaçla yaptığı konusunda bir iddia ve delil mevcut olmadığından, tüketici sayılmalı dolayısı ile davalı banka ile uyuşmazlıkta davacının yaptığı yatırım işlemleri Yasa"nın 3/1 maddesi kapsamında tüketici işlemi kabul edilmelidir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 73/1 maddesi uyarınca taraflar arasındaki sözleşme tüketici işlemi olması nedeniyle görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu kanaatinde olduğumdan aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

.....