Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan edimin ifasının imkansız hale gelmesi nedeniyle avans olarak ödenen iş bedelinin iadesi amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının davalı yükleniciden tahsili istemlerine ilişkin olup; mahkemece işlemiş faiz haricinde kalan kısım yönünden davanın kabulüne dair verilen karar davalı yüklenici vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici vekilinin yerinde bulunmayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışından kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar, davacı iş sahibinin binasında davalı yüklenici tarafından 9.000,00 TL bedel karşılığında bir kısım ahşap doğrama işleri yapma konusunda anlaşmışlardır. Ancak, anlaşmadan kısa bir süre sonra davacının binasının ruhsatsız olduğu anlaşıldığından, belediyece yapı tatil tutanağı düzenlenmiş, 3194 sayılı İmar Kanunu"nun 32. maddesi uyarınca 1 ay içerisinde ruhsat da alınmadığından binanın yıkımına karar verilmiştir. Başka bir anlatımla, davacı iş sahibi kaçak olarak inşa ettirdiği binayı yasal hale getirerek ruhsat alma imkanı varken, inşaatı yasal hale getirme yoluna gitmemiştir. Bu yönüyle, sözleşmenin kesin hükümsüzlük haliyle sakat olduğu yönündeki mahkeme gerekçesi yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamındaki delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi sonucunda; inşaatı kaçak olarak yaptıran ve yıkım kararı alınmasına neden olarak sözleşmenin ifasını imkansız hâle getiren taraf, davacı iş sahibi olup, haliyle iş sahibi sözleşmenin feshinde kusurludur.
Diğer taraftan; davalı yüklenici savunmasında, bu sözleşmenin ifasına duyduğu güven nedeniyle başka iş almadığını ve almadığı işler nedeniyle kazanç kaybına uğradığını savunduğundan, bu savunma kâr kaybı niteliğinde mahsup itirazı olarak değerlendirilmelidir. Mahsup savunmasının karşı dava olarak ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, yargılama sırasında itiraz olarak da ileri sürülebilir.
Bu durumda, mahkemece; somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 325. maddesi uyarınca, konusunda uzman bir bilirkişiden alınacak raporla, davalı yüklenicinin uğradığını savunduğu kâr kaybı hesaplatılarak fesih nedeniyle iade edilmesi gereken avanstan bu bedelin mahsubu ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle ve eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı yüklenici vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 27.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.