Sanıklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonunda; hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından mahkumiyetlerine ilişkin... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen 09.11.2018 tarih 2019/1213 (E) ve 2019/5844 (K) sayılı hükümlerin sanıklarca temyizi üzerine Dairemiz"in 09.04.2019 gün ve 2019/1213 Esas, 2019/5844 sayılı ilamı ve oy çokluğu ile , sanıkların temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi uyarınca gerekçe yönünden tebliğanmeye aykırı olarak reddine dair kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 08.05.2019 tarih ve 2-2019/5720 sayılı yazısı ile verilen kararın esastan reddi ile hükümlerin onanması yönünde itirazda bulunulması üzerine dosya Dairemiz"e gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

5271 sayılı CMK"nın “Temyiz nedeni” başlıklı 288. maddesi uyarınca;
(1)Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
(2)Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.""
Aynı Kanun’un “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi uyarınca;
(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.
e)Cumhuriyet Savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.
h)Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.
i)Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.
Temyiz başvurusunun içeriği” başlıklı 294. maddesi uyarınca;
(1)Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
(2)Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.”
Temyiz isteminin reddi” başlıklı 298. maddesi uyarınca;
Yargıtay, süresinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder.

Nihayet “Temyiz isteminin esastan reddi veya hükmün bozulması” başlıklı 302. maddesi uyarınca;
(1) Bölge adliye mahkemesinin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.
(2) Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir.
(3) Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir.
(4) Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.
(5) 289 uncu Madde hükümleri saklıdır.
Yukarıda özetlenen mevzuat hükümleri uyarınca, istinaf sonrası temyiz incelemesi sebebe bağlı olup hukuksal denetimle sınırlıdır. Temyizde kural olarak maddi vaka denetimi, diğer bir ifadeyle sübut denetimi yapılamaz.
Dairemize göre, ilk derece mahkemesi ve son tahlilde istinaf mahkemesinin maddi vaka konusundaki kabulü akla, mantığa, ilme ve fenne aykırı ise bu durumda istisnaen maddi vaka yani sübut konusuna girilebilir.
Bir örnekle açıklamak gerekirse; ilk derece mahkemesi ve istinaf, sanığın mağdurun kendisine “hödük” demesine kızarak ona karşı kasten yaralama suçunu işlediğini kabul etmiş, bu sebeple sanık hakkında haksız tahrik altında kasten nitelikli yaralama suçundan verilen cezada indirim yapılmış ve katılan da “Ben ... hödük demedim. O nedenle haksız tahrik indirimi yapılmamalıydı” biçiminde bir gerekçeyle hükmü temyiz olsun. İlk derece ve istinaf mahkemesince hödük denildiğinin kabul edilmesi konusunun irdelenmesi bir maddi vaka denetimi yani sübut denetimi olup, kural olarak temyiz denetiminde bu konuya girilmemelidir.
Ancak; “hödük” kelimesinin ne manaya geldiği, bu sözün haksız fiil teşkil edip etmediği, somut olayda tahrik hükümlerinin nasıl yorumlanıp, uygulandığı hususlarının denetlenmesi ise; hukuksal denetimdir ve temyizde yapılması gereken de budur.
Mağdur temyiz dilekçesinde, “ ... doğuştan sağır dilsizim, bu sebeple hödük demem mümkün değil deyip, dilekçe ekinde de de buna dair sağlık kurulu raporu ibraz etmiş ise, bu kabul; akla, mantığa, ilme ve fenne aykırı olacağından artık vaka denetimi yapılabileceği düşüncesindeyiz.
Nitekim Dairemiz, bu düşüncelerden hareketle verdiği 24.05.2018 günlü, 2017/5297 esas ve 2018/8102 sayılı kararında, sanık müdafiinin müvekkili hakkında TCK"nın 143. maddesinin uygulanmaması gerektiğini temyiz nedeni yaptığı olayda, ilk derece mahkemesi ve istinaf ceza dairesinin 27.01.2015 günü, suçun işlendiği saat dilimi olarak kabul ettiği 18.30-21.00 saatleri arasının değil de gündüz sayılabilecek başka bir saatin suç saati olarak kabul edilip edilmemesini, yani suç saatine ilişkin sübut konusunu denetlemenin bir maddi vaka denetimi olacağını, temyiz denetiminde bunun yapılamayacağını, suçun işlendiği kabul edilen saatin TCK"nın 6/1-e. maddesi uyarınca gece vakti olup olmadığı, buna bağlı olarak aynı Kanun"un 143. maddesinin somut olayda uygulanması gerekip gerekmediği, gerekiyorsa doğru uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesinin ise, hukuksal denetim olduğunu, hukuksal denetimle sınırlı inceleme sonunda, somut olayda, suç saati alarak kabul saatin gece vakti olduğunu ve uygulamanın hukuka uygun olarak yapıldığını tespit ederek temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanmasına karar vermiştir.
İstinaf sonrası temyizde önemli olan diğer bir konuda, temyiz incelemesinin sebebe bağlı ve sebeple sınırlı olarak yapılmasıdır.
CMK"nın 298. maddesi uyarınca, temyiz istemi sebep içermiyorsa reddi gerekir.
Ancak, CMK"nın 289. maddesinin âmir hükmü uyarınca temyiz dilekçesinde bu maddedeki sebeplere dayanılmasa da, temyiz incelemesi sebebi yapılan husus incelenirken 289. maddede tadadi olarak sayılan hukuka kesin aykırılık hallerinin tespit edilmesi hâlinde hükmün (varsa diğer sebeplere ilâveten) bu sebeple(de) bozulması gerekir.

Burada son olarak açıklamak gerekirse; Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin hükme dayanak yapılması nedeniyle hüküm temyiz edilmiş veya başka bir sebepten temyiz edilmiş olmakla birlikte bu husus temyiz incelemesi sonucu tespit edilmiş ise, CMK"nın 289/1-i maddesi uyarınca hükmün bozulması gerekir. Burada kalan delillere göre, sübutun yeniden değerlendirilmesi gerektiği şeklinde bir bozma, mevzuatımıza uygun tam bir hukuksal denetimdir. Ancak bunu yapmak yerine, kalan delillerin de mahkûmiyete yeteceğini değerlendirip temyiz istemini esastan reddetmek ya da kalan delillere göre beraat kararı vermek gerekir diyerek hükmü bozmak ya da 303/1-a maddesine göre düzelterek onamak tam bir vaka denetimidir.
Bu izahattan sonra somut olaya gelecek olursak; Sanıklar temyiz dilekçelerinde suçu işlemediklerine yönelik gerekçe göstermişler, hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasına yönelik herhangi bir sebep göstermemişlerdir.Dosyada CMK"nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin herhangi birinin varlığı da tespit edilememiş olduğu gözetildiğinde Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 08.05.2019 tarih ve 2-2019/5720 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın REDDİ ile 5271 sayılı CMK’nın 308/2. fıkrası uyarınca 9.04.2019 gün ve 2019/1213 Esas, 2019/5844 sayılı bozma kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurul"una GÖNDERİLMESİNE, 21.05.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)


KARŞI OY:

Anayasamızın 36. maddesinde Hak arama hakkı düzenlenmiştir.
37/1. ise hakların ancak kanunla kısıtlanabileceğini düzenlemiştir.
CMK 272. maddesi İstinaf Kanun yoluna başvurulabilecek halleri düzenlemiştir. CMK 286. maddesinde de İstinaf yolu sonunda verilen hangi kararlara karşı Temyiz yolunun açık olduğu hususları düzenlenmiştir..
CMK 288. maddesi hükmün hukuka aykırı olması halinin temyiz nedeni olabileceğini düzenlemiş 288/2’de de bir hukuk kuralının uygulanmaması yada yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık olarak nitelendirilebileceğini düzenlemiştir.
CMK 289. maddesinde kesin hukuka aykırılık hallerini, temyizde gösterilmese bile hukuka kesin aykırılık olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.
CMK 389. madde ise mutlak aykırılık hallerini düzenlemiştir. Doktrinde bazı yazarlar ve Yargıtayın birçok ceza dairesi Yargıtayın maddi vakıa denetimi yapmayacağını, sadece hukukilik denetimi yapacağı görüşündedirler.
CMK 301. mad. “... temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmış ise, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar...”
TDK sözlüğüne göre vakıa=olay demektir. Kanun açıkça temyize giden hususlarla ilgili olay (vaka) hakkında inceleme (denetim) yapar demektedir.
Yerel mahkeme tarafından sanıklar hakkında hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlal ve mala zarra verme suçlarından mahkumiyetine karar verilmiştir.
Hükümler sanıklar tarafından temyiz edilmiştir.
İstanbul BAM istinafen inceleyerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
Bu kararlar sanıklar tarafından temyiz edilmiştir. Sanıklar beraat etmeleri gerektiğini belirterek mahkumiyet kararlarını temyiz etmiştir.

Yargıtay CGK 2018/38 E-2018/113 karar sayılı içtihatlarında; beraat kararlarının temyiz edilebileceğine hükmetmiştir. Bu kararda beraat kararları arasında herhangi bir ayrımda yapmamıştır.
Kaldıki Anayasamız hak arama özgürlüğünü düzenlemiş ve bu özgürlüğün ancak kanunla sınırlandırılacağını öngörmüştür.
CMK 288. madde temyiz nedenlerini saymış 289. maddede verilen hüküm kanuna kesin aykırılık hallerini düzenlemiştir.
Tarafların temyiz konusu yaptıkları hususların inceleme ve neticelenmesi gerekir.
Katılmadığımız Bazı görüşlere göre temyiz incelemesinde gösterilmeyen nedenlerden dolayı BAM dosyası temyizen incelenip karara bağlanamaz.
T.C Anayasası 141. maddesinde bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönünde emredici düzenleme vardır.
CMK 34. Hakim ve mahkemenin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönündeki düzenleme aynı yöndedir.
CMK 230. maddesinde hükümlerin gerekçeli olarak düzenlenmesi gerektiği ile gerekçenin yazılırken düzenlenmesi gereken hususları tek tek göstermiştir. Öte yandan Ceza sistemimize hakim olan ilke maddi gerçekliğin araştırılmasıdır. Buna bağlı olarakta resen delil toplama hak ve yetkisini de bünyesinde barındırmaktadır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı ise tüm Uluslararası ceza hukukuna hakim olan en temel ilkelerdendir.
Hukuk davalarında temyiz isteği sebebe bağlı değilken, Ceza davalarında bu isteğin belli istisnaların (CMK 289) haricinde sebebe dayalı olması Anayasamızın kanun önünde eşitlik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Şekli gerçekliğin araştırıldığı hukuk davalarında temyiz isteğinin sınırlandırılmamasına rağmen maddi gerçekliği ve mutlak doğruyu araştırmak zorunda olunan ceza yargılamasında bu hususun sınırlandırılması açıkça eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi maddi gerçekliği araştıran ceza yargılamasının temel prensiplerine de aykırıdır.
Diğer tarafta yerel mahkeme tarafından verilen ve kanuna açık aykırı kararın istinaf tarafından resen incelenip karara bağlanması ve sanığın lehine olarak düzelterek karar vermesi gerekirken istinaf mankemesinin sehven bunu atlaması hukuka açık aykırı olan bir hususu hukuka uygun hale getirmez. Bunun temyiz sebebi olarak göstermemesi de bu hukuka aykırılığı gidermez.
Ortada CMK 288. maddesi kapsamında çok açık hukuka aykırılık vardır. Ceza yargılamasının amacı maddi gerçekliği araştırmaktır. Açıkça kanuna aykırı olan dosyadan sadece gerekçeli kararın okunmasıyla bile anlaşılabilen bir aykırılığın temyiz gerekçesinde gösterilmemesi nedeniyle yok kabul edilmesi mümkün değildir.
Sadece şekle bakarak temyiz incelemesi kapsamı dışında tutulması adalet duygusunu zedeleyecektir.
Mesela: Adam öldürmekten yerel mahkemece mahkumiyet verildi. İstinaf onadı dosya başka nedenlerle temyiz edildi. Temyiz incelemesi sırasında maktulün ölmediği anlaşıldığında bu dikkate alınmayacak ve sanığa adam öldürmekten ceza verilmeye devam mı edilecektir.
Yine aynı şekilde tehdit ve hakaret suçundan yargılanan ve mahkum olan sanığın doğuştan sağır ve dilsiz olduğu açıkça anlaşılsa yada bu tür kişinin tek tanık olduğu bir yüze karşı tehdit suçundan doğuştan sağır dilsizde olsa mahkemenin ve istinafın kabulüne karışmayız deyip temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye kararı onayacak mıyız?
Yine cinsel istismar iddiasında yerel mahkemece verilen (TCK 102/2) istismar iddiasında istinaf tarafından onanmasından sonra temyize gelen olayda sanığın doğuştan kadın olduğu ancak erkek gibi yetiştirildiği ve herkesin erkek olduğunu sandığı tıbben anlaşılsa yinede dilekçede gösterilmedi diye yine de erkek olarak cinsel organ ile gerçekleştirdiği kabul edilerek cinsel istismardan verilen ceza onanacak mıdır.
Bilindiği üzere Kanun Yararına Bozma kararları ancak olağan temyiz yolları tüketilmeden kesinleşen kararlara karşı gidilebilen bir yoldur. Olayımızda BAM tarafından verilen karar temyiz itirazı nedeniyle Yargıtay incelemesinden geçmesi nedeniyle KYB konusu yapılamayacaktır. Gerçi

temyizde sebebe bağlılık nedeniyle temyiz de inceleme yapılmayan hususlarda KYB’ye gidilebileceği yönünde görüşler var ise de bu takdirde de yapılan işlem usul ekonomisine uygun düşmeyecektir. Şöyleki temyizen önümüze gelmiş ve inceleme için sıra beklemiş bir karar açık kanuna aykırılık görülmesine rağmen sırf temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye inceleme dışında tutulacak karar aylar sonra kesinleştirildikten sonra bu konu temyiz dilekçesinde gösterilmeyen açık hukuka aykırılık sebebi için yerel savcılıklardan başlayarak yazışmalar yapılacak. Bakanlık ve nihayetinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına kadar gelecek sonra KYB takibiyle ilgili daireye yeniden girip sorulacak, sonra incelenecek belki aylarca sonra yine başlanılan noktaya dönülerek açıkça hukuka aykırı olan husus temyizen incelenip bozma kararı verilecek kararın niteliği gereği kaos olacak kararın bir kısmı onandı veya bozuldu bir kısmı KYB’ye geldi vs. gibi,
CMK 308 maddesi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına sanık lehine veya aleyhine itiraz etme hakkı vermiştir. Aleyhe itirazlarda otuz günlük bir süre vardır. Lehine itirazlarda ise herhangi bir süre yoktur.
Madde metni dikkatli incelendiğinde Yargıtay Başsavcılığının itirazının herhangi bir nedene de bağlanmadığı açıkça görülmektedir.
Yani Daire tarafından açık kanuna ve hukuka aykırı olan mutlak temyiz nedeni olduğu halde sırf sanık müdafi veya sanık tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmediği gerekçesiyle inceleme konusu yapılmayan hususlarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı rahatlıkla sanık lehine veya aleyhine itiraz yoluna gidebilmektedir. Bu takdirde ilgili daire kararda hiçbir gerekçeye bağlanmamış olsa bile ben itiraza konu hususları incelemedim. Bu nedenle itirazı inceleme yetkim yok mu diyecektir. Ya da itirazı reddedip CGK’na mı gönderecektir. Yine CGK önüne itiraz yoluyla getirilen olayda itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın tüm hususları inceleme konusu yapmaktadır. Hatta itiraz 1 aylık sürede gelmiş ise aleyhe olarak da inceleme yapılabilmektedir. Buna hiçbir engel yoktur. CGK’nın gördüğü kanuna ve hukuka aykırılığı resen düzeltebileceğini kabul ederken dairenin böyle bir yetkisi olmadığını kabul etmek açıkça çelişki yaratacaktır.
Mutlak gerçekliği araştırma zorunluğu gereği itirazı kabul etme zorunluğu vardır. Dosya elinde iken tek seferde inceleyip sonuçlandırma varken itirazın gelmesini beklemek hem usul ekonomisine hemde adalete zararlar verecektir. Olağan kanun yolu varken olağan üstü kanun yoluna gidilmesinin hukuken bir anlamıda yoktur faydası da.
Kaldı ki; Gerek T.C Anayasası gerekse Usul Kuralları Mahkeme kararlarının gerekçeli olmak zorunda olduğunu düzenlemişlerdir. Sadece şekli gerekçe değil, maddi gerekçe de aranmalıdır. Sadece herhangi bir gerekçenin yazılması o kararı gerekçesizlikten kurtarmamalıdır.
Mesela hırsızlıktan hüküm kurulan mahkeme tarafından gerekçesi adam öldürmeye ilişkin dosyaya ve delillere uymayan gerekçe yazsa sadece gerekçe olarak yazılmış olması nedeniyle bu gerekçe geçerli ve yeterli mi kabul edilecektir. Hatta gerekçe yerine olayla hiç alakalı olmayan günlük olaylardan birini yazsa bu gerekçe yine yeterli gerekçe olarak kabul mu edilecektir. Yazılan gerekçenin olaya ve kanuna uygun olması gerekir.
Böyle bile olsa kanunu ruhuna ve amacına göre hatalı olan bir kararın CMK 288, 289/g maddesi uyarınca temyizen incelenip bozulması gerekirdi.
Kaldı ki olayımızda sanık oldukça ayrıntılı bir temyiz dilekçesi yazmış tüm delilleri tartışmış ve bu delilere göre sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğini belirterek dosyayı temyiz etmiştir. Verilen kararın niteliği gereği deliller ve olaylar değerlendirilmeden beraat talebinin yerinde olup olmadığının tespiti mümkün değildir.
Olay denetimi yapmadan yani mahkemenin ve BAM ‘ın sübutu kabul etmesine neden olan delilleri tartışmadan olayın çözülmesi ve sağlıklı doğru bir denetim yapılması mümkün değildir. Aksi takdirde yapılan denetim değil tasdik olur. Bu nedenle sanık müdafinin gösterdiği deliller tartışılmalı ve söz konusu delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı değerlendirilmelidir. Başka türlü mutlak gerçeğe ulaşma imkanı yoktur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/420 esas sayılı kararında eksik inceleme nedeniyle bozmuştur dolayısıyla esasa girilebileceği yönünde karar vermiştir.

Yargıtay 6. C.D 12.04.2017 tarih 2017/1168 esas ve 2017/1046 karar sayılı ilamında bu hususları tartışmıştır.
Söz konusu kararda özetle; “... önce olay öğrenilmelidir. Maddi olayın tespiti, hukuki durumun tespitidir. Olayın faili ve bunun ceza hukuku karşısında sorumluluğu öncelikle olayın belirlenmesiyle mümkündür.
Olay ise deliller ile öğrenilebilir. Delillerin gösterdiği objektif bakımdan bir ihtimaldir. İhtimal belli dereceye gelince kanaat (kanı)olacaktır....
Ceza muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Buna ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; tarafların samimi açıklamalar, tanık beyanları, bundan başka kişilerin anlatımları, tutanaklar özel yazılı açıklamalar görüntü ve/veya ses kayıt eden açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilinir. Suç konusu ve/veya alet olayın parçası iken, olay yerinde kalan her türlü iz ve eser belirti delil olup, olayı temsil eden dolaylı delildir. Bütün isnat araçları delildir. Soyut olarak deliller eşdeğerdedir. Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığının belirlenmesi için eylemin olup olmadığı kanıtların yorumu ile saptanır. Hakim hangi kanıtı nasıl yorumladığı ve sonuca ulaştığını gerekçede açıklar. Gerekçedeki mantıksal kronolojik dizi ise; iddia, savunma, kanıtlar, kanıtların yorumu ve sabit kabul edilen eylem; ihlal edilen norm ve bunun yorumu ile ulaşılan sonuçla hüküm şeklinde olmalıdır.
Olay mahkemesinin hükmünü inceleyen bir üst mahkeme kararın tümünü incelemelidir. Tümünün incelenmesinden kasıt; olayın, maddi ve hukuki boyutunun tekrar incelenmesidir. Maddi meselenin dosyaya giren deliller üzerinden kontrol edilmesiyle mümkündür.
Maddi meseleye ilişkin hususlar;
1) Maddi tesbitlerin tam ve çelişkisiz olup olmadığı,
2) Olayın başka bir şekilde gelişme ihtimali bulunup bulunmadığı,
3)Tecrübe kaidelerine ve mantık kurallarına aykırılıkların mevcut olup olmadığı,
4) Eksik tahkikat yapılıp yapılmadığı,
5)Mahkemenin takdir yetkisini yerinde kullanıp kullanmadığı, yönlerinin denetlenmesi ile mümkündür.
Olay mahkemesinin inanarak verdiği kararı üst mahkeme incelemesinde tümünden sonuca varır.
Maddi ve hukuki sorun birbirine sıkı sıkıya bağlı olup maddi durumun tespiti hukuki durumunda tespitini oluşturur.
Yargıtay kural olarak, olay yargılaması yapmadığı için “doğrudan” olay değerlendirmesi yapamayacaktır. Ancak olayla ilgili hukuk kuralına riayet edilmediği için olay değerlendirmesi usul hükmüne aykırı olduğundan ve vicdani kanaat ile hüküm verilirken denetim dışı bırakılan hususlar ihlal sonucunu doğuracağından hukuki yerindelik denetimi gereklidir. ...” şeklinde karar vermiştir.
Kısaca özetlemek gerekirse beraat talebini değerlendirmek, denetleyebilmek delillerin değerlendirmesinden geçer, olayı ve delilleri değerlendirmez isek beraat etmesi gerekip gerekmediğini, kararının yerinde olup olmadığını denetlememiz mümkün değildir, dolayısıyla BAM tarafından verilecek, olaya uysun yada uymasın her türlü Beraat talep eden mahkumiyetle sonuçlanan kararlarını tasdikten öteye gidilemeyecektir. Bu husus maddi gerçekliği araştıran ceza hukuk sistemimize, Anayasanın düzenlediği hak arama özgürlüğüne ve adalet ilkelerine açıkça ters düşecektir.
Somut olayda sanıklar dosyada lehlerine bulunan delilleri saymış ve bu delillere göre beraat etmeleri gerektiğini söylemiştir. Sanıkların berat etmesi gerektiğini gösterebilmesi için dosyadaki delillerden başka delil bulması gerekçe göstermesi mümkün değildir. Yazmış oldukları deliller temyiz sebebi olarak yeterlidir bu nedenle temyiz sebebi gösterilmiştir, esasa girilip değerlendirme yapmak gerekirdi.
Sanıklar bu hususları anlatarak beraat verilmeliydi mahkumiyet verildi görüşüyle kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçelerinin içeriği son derece ayrıntılı ve somut delillere dayanmaktadır.
Yani deliller tek tek ve ayrıntılı olarak gösterilmiştir, dosya içeriğine de uygundur.
Temyiz kanun yoluna tabi hırsızlık suçuna ilişkin hükümler bakımından inceleme yaparken işin esasına girilmeli mevcut delilerin değerlendirmesi yapılarak karar verilmeli idi işin esasına girmeden, girilemeyeceği gerekçesiyle red kararına yönelik yapılan itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.


(Muhalif)