MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasının reddine dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay"ca BOZULMASI hakkında Daireden çıkan kararı kapsayan 19.07.2010 gün ve 2005/12415 Esas - 2010/14900 Karar sayılı ilama karşı davalı idare vekili yönünden verilen dilekçe ile karar düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosyadaki belgeler okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
-K A R A R-
Kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkin davada, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce bozulmuş, bozma kararına karşı, davalı idare vekilince karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.
Yapılan incelemede; dava konusu taşınmaza hangi tarihte el atıldığının saptanmadığı anlaşılmış, davacı vekili ise 14.09.2010 havale tarihli dilekçesi ile uzlaşmaya gitmeyi istemediğini belirtmiştir.
Bu nedenle davalı idare vekilin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 19.07.2010 gün ve 2005/12415 - 2010/14900 sayılı bozma kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra işin esasının incelenmesinde;
Dava kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece, İmar Kanununun 34. maddesi ve buna bağlı olarak ... Büyükşehir belediyesi imar Yönetmeliğinin 61/3-b ve 45/4. maddesi hükümleri uyarınca davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, dava konusu taşınmaza hangi tarihte el atıldığı saptanamamıştır.
Bu nedenle öncelikle dava konusu taşınmaza el atıldığı belirlendikten sonra;
1)09.10.1956 tarihinden önce el atıldığının saptanması halinde, 221 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Sözü edilen Kanunun 1. maddesinde “6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği 09.10.1956 tarihine kadar kamulaştırma işlerine dayanmaksızın Kamulaştırma Kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır”, 4. maddesinde de; Gayrimenkulün bedelini dava hakkı, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer.” hükümleri yer almaktadır.
221 sayılı Yasa 12.01.1961 günü yürürlüğe girdiğinden, davacının dava hakkı 2 sene sonrası olan 13.01.1963 günü sona ermiş olup, dava konusu taşınmazın 09.10.1956 gününden önce el atıldığının tesbiti halinde davanın sözü edilen Yasa nedeniyle reddine,
2)Dava konusu taşınmaza 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında el atıldığının tesbiti halinde ise;
30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. madde ile; “Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 09.10.1956 tarihi ile 04.11.1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlar; bu madde hükümlerine göre uzlaşma yoluna gitmeyi isteyip istemediklerini bu maddenin yürürlüğe girmesinden itibaren üç ay içinde idareye ve mahkemeye verecekleri dilekçeler ile bildirebilirler. Uzlaşma talebi üzerine, uzlaşma görüşmelerinin neticesine kadar dava bekletilir; uzlaşılmaması halinde, uzlaşmazlık tutanağının mahkemeye sunulmasından sonra davaya devam edilir.” hükmü getirilmiş ise de; davacı vekilinin dilekçesinden taraflar arasında uzlaşma söz konusu olmayacağı anlaşıldığından işin esasına girilerek;
Karar verilmek üzere hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına,peşin alınan temyiz ve karar düzeltme harçlarının istenildiğinde iadesine 24.01.2011 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Dava konusu taşınmaz, ..., ...’da ... Bulvarına cepheli, alt katında dükkan yapılmasına müsaade edilen bir taşınmazdır.
Dava konusu taşınmaza inşaat yapılırken verilen ruhsat uyarınca, çekme mesafesi belirtilmiş ve bitişik nizamdaki bütün binaların aynı seviyede yapılması sağlanmıştır.
Dava konusu taşınmazın önü, yayaların kullanımına bırakılmıştır. İşyeri olarak kullanılan taşınmazın vitrini de bu kaldırama bitişiktir.
Anayasanın 35. maddesindeki “Mülkiyet hakkı, kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
TMK. nun 731. maddesindeki “Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu sicil tescil edilmeksizin etkili olur.”
737. maddesindeki “Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür.”
Hükümleri bulunmaktadır.
Diğer taraftan ... Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ek Protokol’ ün 1. maddesinde “… Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” hükmü ile gerek TMK. nun 731 ve 737. maddeleri ile Anayasanın 35. maddesindeki hükümler, gerekse 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 34/4. maddesindeki “Zemin katlarda, dükkan yapılmasına müsaade edilen yapılarda, yaya kaldırımı ile aynı seviyedeki ön bahçeleri yayaya açık bulundurulacak, yayaların can emniyetini tehlikeye düşürecek duvar ve manialar yapılamaz.” hükmü gereğince davalı idarenin haksız el koyması söz konusu olmayıp İmar Kanununun uygulanmasından kaynaklanmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Dairemiz sayın çoğunlunun (2) numaralı bozma görüşlerine katılamıyorum 24.01.2011