Danıştay 3. Daire 2018/3719 Esas 2022/1116 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3719
Karar No : 2022/1116

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
2- (DAVALI) …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve aynı yılın Ocak-Mart, Nisan-Haziran ve Temmuz-Eylül dönemleri için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353. maddesinin 1. bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerden, P.O.S. cihazını kullanım amacı dışında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyacını karşılamak üzere kullandırarak komisyon geliri elde ettiği sonucuna ulaşıldığından kayıt ve beyan dışı bırakılan faiz geliri üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği, somut bir tespit bulunmaksızın kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ile özel usulsüzlük cezası kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde yer alan fiillerle vergi ziyaına yol açıldığından geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında ve elde edilen faiz geliri karşılığında fatura düzenlenmediği sabit olduğundan kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından, olayın gerçek mahiyeti araştırılmaksızın varsayıma dayalı olarak tarhiyat yapıldığı, alım ve satımlarının gerçek olduğu, re'sen tarh nedeni bulunmadığı, bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.


(X)-KARŞI OY :

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1'inci bendinde, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bentte yazılı miktardan aşağı olmamak üzere bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının % 10'u oranında özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüştür.
Olayda kredi kartı hesabı borçlandırmak suretiyle yapılan satışlarda, müşterinin imzasıyla onayladığı nüshası satıcıda kalan slipler ve kredi kartı hesabına ait bilgiler, müşteri ile yapılan işlemin tarihi, konusu ve miktarının kolaylıkla saptanmasına olanak sağlamaktadır. Davacı hakkında düzenlenen inceleme raporunda P.O.S cihazından yapıldığı ve kayıt dışı bırakıldığı tespit edilen hasılata ilişkin olarak belge düzenlemediği anlaşılmakla, tespit edilen fark matrah üzerinden %10 oranında kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık görülmediğinden mahkeme kararının 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.