MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... arafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde şoför olarak 02.01.2003-01.03.2008 tarihleri arasında çalıştığını, sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinde yatırılmaması sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, bir kısım işçilik alacaklarını istemiştir.
Davalı vekili davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve buna bağlı olarak hesaplanan işçilik alacaklarının miktarları konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Kanun maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Davacı bordroda gösterilen ücretinin gerçeği yansıtmadığını ileri sürmüştür. Davalı ise ücretin bordroda gösterildiği gibi asgari ücret olduğunu belirttiğine göre emsal ücretin araştırılmasına gidilmesi gerekir. Mahkemece Antalya Şoförler ve Otomobilciler Odasından ve bir işçi sendikaları konfederasyonundan emsal ücret miktarı sorulmuş ise de, her iki kuruluştan gelen cevaplar farklı olduğu halde neden işçi sendikası konfederasyonunun bildirdiği miktara itibar edildiği belirtilmemiştir. Davacının sendikasız işçi olduğu göz önünde bulundurulduğunda işçi sendikası konfederasyonunda bu hususun bildirilerek emsal ücret miktarının sorulması gerekir. Yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yeterli bir emsal ücret araştırması yapılarak dosya içeriği ile birlikte değerlendirilmek suretiyle ücret miktarı belirlenerek, gerekirse yeniden bilirkişi raporu alınması suretiyle dava konusu tazminat ve alacaklar hakkında hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Dosya içeriğine ve özellikle dinlenen tanık anlatımlarına göre dava konusu işyerinde iki şoförün iki vardiya halinde çalıştığı, vardiya saatlerinin 06.00-13.00, 13.00-24.00 olduğu, bir şoförün bir gün birinci vardiyada, ertesi gün ikinci vardiyada çalıştığı anlaşılmaktadır.

Buna göre davacının haftada üç saat fazla mesai yaptığı sonucu ortaya çıkmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Hatalı rapora göre fazla mesai alacağı hakkında hüküm kurulması da ayrı bir bozma nedenidir.
SONUÇ: Bu sebeplerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye, 25.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.