Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Davalı-k.davacı ... vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup asıl dava sözleşmenin haksız feshi nedeniyle kâr kaybı, ödenmemiş imalât bedeli ve işlemiş faiz alacaklarının, karşı dava ise fazla ödeme, cezai şart, davacı yüklenici namına yapılan ... ödemeleri ile sözleşmenin feshinden doğan zararların istirdadı ve tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın belediye yönünden husumetten reddine, iş sahibi açısından ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak kısmen kabulüne dair verilen karar davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle karşı davanın açılış tarihi 18.02.2004 olup hüküm kısmı karşı dava bölümü ikinci fıkra ikinci satırında 10.11.2003 olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı olduğundan mahallinde herzaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına, asıl davada işlemiş akdî faizle ilgili talebin iş sahibinin yöntemince temerrüde düşürülmemiş olması sebebiyle istenemeyeceğinin kabul edilmesi ve ... Belediyesi hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı yüklenicinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı-k.davacı iş sahibi kooperatifler birliği vekili karşı davasında diğer taleplerinin yanında inşaatların geciktirilmesinden dolayı dosyada mevcut olan diğer davalı ... Belediyesi ile dava dışı ... Bakanlığı arasındaki sözleşme uyarınca ve ona bağlı olarak belediye ile birlik arasındaki sözleşme gereği ... Bakanlığı’na karşı cezalı duruma düşüldüğü, bu ceza miktarının 350.000,00 TL civarında olduğu, aradaki sözleşmeye göre bu bedelden yüklenici sorumlu olduğundan ... Bakanlığı’na ödenecek cezai şartın tahsilini de talep etmiştir.
Yanlar arasında imzalanan 25.07.1998 tarihli sözleşmede seçimlik, ifaya ekli ya da dönme cezası şeklinde bir cezai şart kararlaştırılmamış, davalı iş sahibi ile diğer davalı ... Belediyesi arasında imzalanan sözleşme ile davalı ... Belediyesi ve dava dışı ... Bakanlığı arasındaki sözleşmeler taraflar arasındaki sözleşmenin ekleri arasında sayılmamıştır. Karşı davadaki bu talebin sözleşme ve dava tarihinde yürürlükteki bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 106/II. maddesindeki gecikme tazminatı olduğunun kabulü mümkün değildir. Bu nitelikte olduğu kabul edilse dahi gecikme tazminatı müspet zarar vasfında olduğu ve sözleşmenin iş sahibince feshedilmiş olması sebebiyle sözleşmede aksi de kararlaştırılmadığından istenmesi mümkün değildir. O halde karşı davada dava dışı ... Bakanlığı"na ödenecek cezai şartla ilgili talebin tümden reddine karar verilmesi yerine yanlış değerlendirme sonucu kabulü doğru olmamıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi kurulu 30.09.2011 tarihli ikinci ek raporunun 7. sayfa B-3 maddesi kapsamındaki hesap tablosunda müteahhit adına yapılan harcamalar başlığı ile 6. sırada 87.162,83 TL ile 5. sırada yükleniciye verilen malzeme (ihzarat ödemesi) olarak 109.548,76 TL ödemelere dahil edilmiş ise de rapor ve ek raporlarda iş sahibi tarafından yüklenici adına yapılan harcamaların ve ihzarat ödemelerinin nelerden ibaret olduğu ve bunlardan yüklenicinin hangi sebeple sorumlu olduğu ayrıntılı ve denetime elverişli olarak gösterilmemiştir.
Davacı davadan önce İstanbul"da yapılan işlerle ilgili ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/1 Değişik iş ve ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/28 Değişik iş sayılı tespit dosyalarında, ..."da gerçekleştirdiğini ileri sürdüğü imalâtlarda ilgili ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/10 değişik iş sayılı dosyalarında yaptırdığı tespit dosyalarında alınan bilirkişi raporlarına dayanarak eldeki davayı açmıştır. Delil tespitleri her ne kadar davadan önce taraf delilleri toplanmadan ve çoğunlukla karşı tarafın yokluğunda yapılmış olmaları nedeniyle yargılama sürecinde alınan bilirkişi raporları kadar güçlü bir delil kabul edilemez ise de; saptanan bulgular itibariyle delil niteliğine haiz olacaklarından değerlendirilmeleri ve dikkate alınmaları zorunludur. Davacı yüklenicinin yaptırdığı delil tespit dosyalarında gerçekleştirilen ve hak edişe bağlanmayan imalât bedelleri ile hükme esas alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında hesaplanan yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât bedelleri arasında aşırı fark mevcuttur. Bilirkişi kurulu az yukarıda tarihi belirtilen ikinci ek raporunda delil tespit dosyalarının da dikkate alındığını belirtmiş ise de, delil tespit dosyalarındaki bulguları dikkate almamaları ve raporlardan ayrılma nedenlerini gerekçeli ve denetime elverişli olarak açıklamamışlardır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, 6100 sayılı HMK"nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için öncekiler dışında oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan, yüklenicinin davadan önce ... ve ... mahkemelerinde yaptırdığı delil tespit dosyalarındaki tespit raporları ve bulgular tarafların dava dosyasına sundukları delil, tutanak ve belgeler, yapılan keşif sonrası saptanan bulgular ile bozmadan önce alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporları gözönünde tutularak, delil tespit dosyaları ve hükme esas alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarındaki tespit ve hesaplamalardan ayrılma ya da onlara katılma nedenleri gösterilmek, davalı-karşı davacı iş sahibinin karşı davada cezai şartı talep etmek hakkı bulunmadığını kabul etmek, hükme esas alınan bilirkişi kurulunun ikinci ek raporunun 7. sayfa 3. sıradaki ödemelere dahil edilen yükleniciye verilen malzeme ve yüklenici adına yapılan harcamalar yüklenici ödemelerine dahil edilecek olursa bunların nelerden ibaret olduğu ve yüklenicinin sorumlu olmasının dayanakları gösterilmek suretiyle fesih tasfiye kesin hesabı çıkarttırılıp asıl ve birleşen davada sonucuna uygun bir karar vermek olmalıdır.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı yüklenicinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün temyiz eden davacı-karşı davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 990,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacı ...nden alınarak Yargıtay"daki duruşmada vekille temsil olunan davacı-karşı davalı yüklenici şirkete verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 21.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.