Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı birleşen davalar davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, ödenmeyen hakediş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2010/604 E sayılı dosyası hakedişlerden kesilen %5 teminat kesintisinin iadesi istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/206 E sayılı dosyası ise ayıplı iş bedeli, ödenmeyen fatura bedelleri ile işin geç teslim edilmesi ile kararlaştırılan cezai şart istemlerine ilişkin olup, mahkemece yapılan yargılama sonunda asıl davanın reddine, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2010/604 E sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/206 E sayılı davanın da kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki 25.05.2009 tarihli sözleşme uyarınca davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici, davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibine ait binanın tadilat ve onarım işini yüklenmiştir. Sözleşmenin 3. maddesine göre işin 01.06.2009 tarihinden itibaren 150 takvim günü içinde tamamlanıp işler vaziyette iskân müsaadesi alınarak iş sahibine teslim edilmesi, IV/b maddesinde, imalata giren işlerin ikmâlini müteakip kontrol elemanlarınca yapılacak seviye tespit oranına göre ihale bedeli üzerinden aylık istihkak düzenlenerek yükleniciye nakden ödeneceği, bu istihkaklardan %5 oranında işletme teminatı kesileceği, yüklenicinin her istihkak ödemesinde ... borcu olmadığını, ..."ye KDV borcu olmadığını, gerekli harç ve vergileri yatırmış olduğunu belgelemek zorunda olduğu, sözleşmenin yine IV/c-1 maddesinde, istihkaklardan kesilen %5 işletme teminatının geçici kabul yapılıp ..."dan ilişiksizlik belgesi alındıktan sonra yükleniciye iade edileceği, c-3. maddesinde de elektrik, su ve doğalgaz bedellerinin geçici kabul sonlandırılıncaya kadar yüklenici tarafından karşılanacağı, VI. maddesinde de cezai şart alacağı düzenlenmiştir.
Davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici asıl davasında, taraflar arasında 29.12.2009 tarihinde 5 nolu hakediş düzenlenmesine rağmen hakediş bedeli olan 162.314,89 TL"nin davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından haksız olarak ödenmediğini iddia etmiş, iş sahibi ise iskânın alınmadığı, ayıpların giderilmemesi nedenleriyle hakedişin ödenmediği savunmasında bulunmuştur. Dosya arasında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde, davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici tarafından ... ilişiksizlik belgesinin icra takibinden sonra 30.07.2010, iskân izininin ise 04.11.2010 tarihinde alındığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından söz konusu belgeler alındıktan sonra 15.11.2010 tarihinde, yargılama aşamasında 5 nolu hakediş bedeli olarak 162.314,89TL"nin ödendiği anlaşılmıştır. Davalı tarafından söz konusu belgelerin alınmaması nedeniyle ödeme yapılmadığı savunmasında bulunulmuş ve mahkemece de bu savunmaya itibar edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; sözleşmenin IV/b maddesinde, hakedişlerin ödenmesi ..."dan ilişiksizlik belgesi getirilmesi ve iskân izni alınmasına bağlanmadığından iş sahibinin, yüklenicinin 5 nolu hakediş bedelini geç ödenmesinde haksız olduğu anlaşılmıştır. Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından 5 nolu hakediş yargılama aşamasında ödendiğinden dava konusuz kalmıştır. Davanın konusuz kalması halinde davanın açılmasına sebebiyet veren tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece bu nedenle, asıl dava yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına ve yargılama giderlerinden davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi ve davacı-birleşen dosya davalısı yüklenicinin yargılama giderlerinden sorumlu tutulması doğru olmamıştır.
3- Asıl dosya ile birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/604 E sayılı dosyasında, davacı- birleşen dosya davalısı yüklenici tarafından hakedişlerden kesilen %5 teminat kesintisi 101.555,65 TL"nin iadesi talep edilmiştir. Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi tarafından KDV dahil 78.996,00 TL geçici kabul eksiklikleri, 6.877,00 TL 5 nolu hakedişten kesilen %5 teminat kesintisi toplam= 85.873,00 TL kesinti yapılarak bakiye 15.682,15 TL"nin 06.12.2010 tarihinde yargılama aşamasında ödendiği anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, eksik ve ayıplı işler bedelinin iş sahibi tarafından açılan birleşen davada talep edildiği, bu nedenle %5 teminat kesintisinin iadesi gerektiği gerekçesiyle bakiye 85.873,00 TL yönünden itirazın iptaline karar verilmiş ise de, iş sahibi tarafından 15.11.2010 tarihinde ödenen 5 nolu hakediş bedeli içinde %5 teminat kesinti bedeli olan 6.877,00 TL"nin de olduğu anlaşıldığından mükerrer ödemeye sebebiyet verecek şekilde yeniden bu dosyada 6.877,00 TL 5 nolu hakedişten kesilen %5 teminat kesintisinin tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.
4- Asıl dosya ile birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/206 E sayılı dosyası ile, davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi tarafından cezai şart, eksik ve ayıplı iş bedeli, ödenmeyen faturaların tahsili talep edilmiş olup, mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda 120.597,00 TL eksik-ayıplı iş bedeli, 8.161,00 TL ödenmeyen fatura bedeli, 416.000,00 TL gecikme cezası alacağı toplam =544.758,00 TL"den yargılama aşamasında iş sahibi tarafından yüklenicinin 110.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun nakde çevrilmesi nedeniyle bu miktar düşülerek 434.758,00 TL"nin tahsiline karar verilmiştir. Dosya arasında
bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde, keşif artışı nedeniyle verilen süre uzatımı gözetilerek işin bitim tarihinin 10.04.2010 tarihi olduğu ve bu tarihe itibar edilerek geçici kabulün yapıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca teslim, iskân izni alınması koşuluna bağlandığından mahkeme tarafından 10.04.2010 tarihinden iskânın alındığı 04.11.2010 tarihine kadar gecikme cezasına karar verilmiş ise de, eser sözleşmesi karşılıklı edimleri içeren sözleşme olup sözleşme ve dava tarihi itibariyle geçerli olan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 81. maddesi uyarınca, kendi edimini ifa etmeyen taraf, diğer tarafın edimini ifa etmesini bekleyemeyeceği kuralı gereğince asıl davanın konusu olan 5 nolu hakediş bedeli taraflarca tahakkuka bağlandığı halde iş sahibince ödenmediği, ancak yargılama aşamasında ödendiği gözetildiğinde iş sahibinin de kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle iş sahibinin gecikme cezası istemi haksız olup mahkemece bu talebin tümden reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 4. bentler uyarınca davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici, 3. bent uyarınca davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibi yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak diğerine verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.