Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Yüklenici tarafından açılan asıl davada, iş bedeli karşılığı düzenlenen 19.07.2011 tarihli 44.078,90 TL bedelli faturanın 11.550,00 TL"lik kısmının ödendiği, 32.528,90 TL"lik kısmının ise ödenmediği iddia edilerek ödenmeyen kısmın tahsili istemiyle İstanbul 7. İcra Müdürlüğü"nün 2011/13372 sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve %40"dan az olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili; iş sahibi tarafından açılan karşı davada ise; 09.08.2011 tarihinde çıkan yangının yüklenicinin hatalı ve ayıplı imalatı sonucu çıktığı ileri sürülerek uğranılan 31.450,00 TL zararın tazmini istenmiş; mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar, davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece asıl davada hüküm altına alınan kısım üzerinden %40 oranında 13.011,56 TL icra inkâr tazminatı hesaplanarak bu miktarın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için takibe itirazında haksız olması gerekir. Alacak likit olmayıp varlığının ve miktarının saptanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa borçlunun takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Somut olayda, icra takibi sözleşme ve faturaya dayandırılmış, faturanın da davalı defterlerinde kayıtlı olduğu anlaşılmış ise de, davalı davacının hatalı imalatı sonucu zarara uğradığını iddia ederek karşı dava açmış, davacının eylemi ile yangın sonucu doğan zarar arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı, yangın nedeniyle doğan zararın davacı alacağından mahsubu gerekip gerekmediği bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşmuştur. Bu durumda takip konusu alacağın likit olduğu ve davalı borçlunun takibe itirazda haksız bulunduğu kabul edilemez. Mahkemece koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.
Gerekçeli kararın hüküm fıkrasında “karşı davanın reddedildiği” açıkça yazılmamış ise de, mahkemece karşı davanın reddine karar verildiği kısa karar ile kararın gerekçe bölümündeki açıklamalardan ve karşı davayla ilgili olarak kurulan hükmün fer"ilerinden açıkça anlaşılmaktadır.
Yukarıda 2. bentte yazılı nedenlerle kararın bozulması gerekirse de, yapılan yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK"nın geçici 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken 1086 sayılı HMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın belirtilen yönlerden düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın hüküm kısmının asıl dava ile ilgili ikinci bendindeki “kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 13.011,56 TL %40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline”, cümlesinin karardan çıkartılarak yerine “koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, karşı dava ile ilgili kısmına ise" karşı davanın reddine" cümlesinin eklenmesine kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ..."ye geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.