Danıştay 10. Daire 2017/2993 Esas 2022/1336 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2993
Karar No : 2022/1336


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı (…. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı) kararının kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Akdeniz Bölge Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken 26/11/2009 tarihinde aynı Komutanlıkta görevli başka bir er tarafından lavabo açıcı, deterjan ve sudan oluşan karışımın yüzüne serpilmesi suretiyle sol gözünden yaralanan davacı tarafından, bu olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararların karşılığı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000,00 TL maddi ile 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren hesaplanacak avans faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince; davacının yaralanması ile neticelenen olayın, aynı birlikte görevli bir başka bir erin şaka maksatlı taksirli suç teşkil eden hareketi sonucu meydana geldiği, davalı idarece hizmetin ifası sırasında
kimsenin zarar görmemesi için, bu yolda eğitim, disiplin, kontrol gibi tedbirlerin alınması gerekirken,
meydana gelen sonuç nazara alındığında hizmetin gereği gibi yürütülmediği, davalı idarenin hizmet
kusuru esasları çerçevesinde zararı tazmin yükümlülüğünün bulunduğu, hesap bilirkişisi tarafından tanzim olunan ve hükme esas alınabilecek nitelikte görülen bilirkişi raporunda, davacının maddi zararının fazlası ile karşılandığının belirtildiği, öte yandan davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve üzüntüyü kısmen de olsa giderebilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, uğranılan zararın derecesi dikkate alınarak takdiren ve olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davacının maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüyle 35.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden işleyecek faizi ile ödenmesine karar verilmiş; ayrıca davanın açıldığı tarihte idari yargıda miktar artırım müessesesinin bulunmaması, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda verdiği kararlar dikkate alınarak reddedilen maddi tazminat için davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarelerinin sorumluluklarını eksiksiz olarak yerine getirdiği, davacının sağlığına kavuşması için her türlü imkanın sunulduğu, olayda idarelerinin hiçbir kusuru ya da ihmali bulunmadığı iddialarıyla temyize konu kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kısmen reddi ile Mahkeme kararının manevi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmının onanması; kısmen kabulü ile manevi tazminata işletilen faizin başlangıç tarihi ve maddi tazminatın reddi açısından vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısımları yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME ve GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Davacı, Mersin Akdeniz Bölge Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken 26/11/2009 tarihinde aynı Komutanlıkta görevli başka bir er tarafından lavabo açıcı, deterjan ve sudan oluşan karışımın yüzüne serpilmesi suretiyle sol gözünden yaralanarak 11/03/2010 tarihinde terhis edilmiştir.
İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen … tarihli ve … sayılı özürlü sağlık kurulu raporunda, davacının tedavisinin halen sürmekte olduğu belirtilerek "sol kornea alkalı yanığı" tanısıyla özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının % 20 olduğu tespitine yer verilmiştir.
Anılan rapora istinaden davacı tarafından, olay nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle 23/02/2011 tarihinde davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine, ... İdare Mahkemesi nezdinde açılan tam yargı davasının … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararla, Mersin İdare Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle davanın yetki yönünden reddine, dosyanın gönderildiği ... İdare Mahkemesince de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle … tarihli ve E:…, K:… sayılı kararla davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, anılan görev ret kararı Dairemizin 04/03/2014 tarihli ve E:2011/10807, K:2014/1371 sayılı kararıyla onanmış, Dairemiz kararının davacıya 06/05/2014 tarihinde tebliği üzerine de 15/05/2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde bakılmakta olan dava açılmıştır.
Öte yandan; olay nedeniyle davacıya Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 5434 sayılı Kanun uyarınca vazife malullüğü aylığı bağlanmış olup, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince davacının Gülhane Askeri Tıp Akademisi Hastanesine sevki üzerine hakkında düzenlenen 29/01/2015 tarihli ve 1750 sayılı sağlık kurulu raporunda, "sol göz kimyasal yanık sekeli + fitizis bulbi" tanısıyla sol gözde tam görme kaybının olduğu, sol gözdeki görme kaybının duyulardan veya organlardan birinin işlevinin yitimi niteliğinde olduğu, askerliğe elverişli olmadığı ve % 34,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı tespit ve görüşleri yer almıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
(Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmının incelenmesi :
Mahkemelerin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı idarenin dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmına olay tarihinden itibaren yasal faiz işetilmesine ilişkin kısmının incelenmesi :
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatı ödediği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, uyuşmazlık bakımından ön karar başvurusunda bulunulduğu tarihteki haliyle 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.
Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Bakılan davada, Mahkemece, olayda yaralanan davacı için hükmolunan 35.000,00 TL manevi tazminata olay tarihinden itibaren (26/11/2009) yasal faiz işletildiği görülmüştür.
Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da yer aldığı üzere, faizin başlangıç tarihine, davalı idarenin temerrüde düştüğü, dolayısıyla davacının idareye başvuru tarihi olan 23/02/2011 tarihi yerine, olay tarihinin esas alınmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının incelenmesi:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinde, vekille takip edilen davalarda Kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde ise, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade edeceği belirtilmiş; anılan Kanun'un 168. maddesine dayanılarak çıkarılan ve karar tarihi olan 11/05/2016 tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır..."; 5. maddesinde ise, "Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretin tamamına hak kazanır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin "Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" kenar başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında, ''Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir. '' hükmüne yer verilmiştir. Aktarılan kuralda geçen "ilgili mevzuat" ifadesinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin anlaşılması gerektiği açıktır.
21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." düzenlemesi;
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise, "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından vekalet ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, tümden ret veya kısmen kabul, kısmen retle sonuçlandığı durumlarda kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminata ilişkin vekalet ücretinin Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Uyuşmazlıkta; davalı Milli Savunma Bakanlığı'nın hukuk müşavirleri aracılığıyla verdiği savunma ve temyiz dilekçeleriyle yargılama aşamalarına katılarak katkıda bulunduğu, davayı hukuk müşavirleri aracılığıyla takip ettiği, bu durumda, ret ile sonuçlanan bu davada ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden Milli Savunma Bakanlığı lehine maktu vekâlet ücreti takdir edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesince davalı Milli Savunma Bakanlığı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince reddedilen maddi tazminat yönünden maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup; manevi tazminat isteminin kısmen reddine karar verilerek davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilirken, maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin manevi tazminatın kısmen kabulüne yönelik temyiz isteminin REDDİNE, manevi tazminata işletilen faizin başlangıç tarihi ile reddedilen maddi tazminat açısından davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine yönelik temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin temyize konu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı (... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı) kararının manevi tazminatın kısmen kabulüne ilişkin kısmının ONANMASINA, manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine ilişkin kısmı ile reddedilen maddi tazminat için davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmı yönünden BOZULMASINA,
3. Bozulan kısımlar hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yetkili Mersin İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.