MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ...’daki inşaat şantiyesinde kalıpçı ustası olarak aylık 1.200 ABD doları ücretle saat 07.00-21.00 saatleri arasında çalıştığı, pazar günleri ve genel tatil günlerinde çalıştığı, yemek ve barınma gideri verildiği, iş akdinin haksız olarak sona erdirildiği iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Davacı işçinin tazminat ve alacaklara yansıyacak ücreti konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacının aylık 1.200 ABD doları ücretle çalıştığı iddiası karşısında dinlenen tanık beyanları ile yapılan emsal ücret araştırması neticesinde Türkiye İnşaat ve Sanatkarlar Esnaf odası tarafından bildirilen emsal ücret esas alınarak davacının net 1.200 ABD doları ücretle çalıştığı kabul edilip yurt içinde çalışan işçinin ücreti gibi brütlendirilerek belirlenen ücret üzerinden hesaplama yoluna gidilmiş ise de, davacı tanığı olarak dinlenen ... tarafından aynı işveren karşı ... 7.İş Mahkemesinin 2013/788 esasına kayden açılan ve Dairemizin 2015/3728 esasından incelenen dosyada bu dosyanın davacısı ...’in tanık olarak alınan beyanında “kalıpçı olarak çalıştıklarını, 800-900 ABD doları ücret aldıklarını, 100 ABD doları elden aldıklarını” beyan ettiği, diğer davacı tanığı ...’nın da benzer beyanda bulunduğu, dosya kapsamına göre davacı ...’in 1.000 ABD doları net ücretle çalıştığının kabul edildiği, bu şekilde belirlenen ücretin topluluk sigortası primi ilavesi ile brütlendirilip, yemek ve barınma giderleri eklenerek yapılan hesaplamaya göre verilen karar Dairemizce onanmıştır.
Davacının anılan dosyadaki tanık olarak verdiği ifadesi dikkate alınarak aylık 1.000 ABD doları net ücretle çalıştığı kabul edilip, topluluk sigortası primi ilavesi ile brütlendirme yapılarak belirlenen brüt ücret ile incelenen bu dosyada hesaba esas alınan ve itiraz konusu edilmeyen günlük 6,00 ABD doları yemek ve barınma gideri dahil edilerek belirlenen giydirilmiş ücret miktarları üzerinden hesaplama yapılması gerekir iken, eksik inceleme ile tespit edilen emsal ücrete göre davacının 1.200 ABD doları net ücretle çalıştığını kabul eden ve bu ücreti de yurt içi çalışma gibi brütlendirerek hesaplayan rapora itibar edilmesi isabetli olmamıştır.
2-Davacı işçinin fazla mesai ve genel tatil çalışması yapıp yapmadığı hususunda da taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla mesainin ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla mesainin yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesai olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla mesainin yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Yukarıda fazla mesainin ispatı konusunda anlatılan ilkeler, resmi tatil günlerinde yapılan çalışmaların ispatı açısından da geçerlidir.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan raporda dosya kapsamına göre davacının 07.00-21.00 saatleri arası çalıştığı, haftanın 6 günü çalışılan haftada 24 saat, haftanın 7 günü çalışılan haftada 28 saat fazla mesai yaptığı, yılbaşında dini bayramlarda birer gün izin kullanıp diğer genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, davacı tanığı olarak dinlenen ... tarafından aynı işverene karşı açılan yukarıda belirtilen davada bu dosyanın davacısı ...’in tanık olarak alınan beyanında “08.00-19.00 saatleri arası çalıştıklarını, işin durumuna göre saat 20.00-21.00’e kadar çalıştıklarını, milli bayramlarda çalıştıklarını” beyan ettiği, bu dosyanın da tanığı olan ...’nın “ 08-19 arası çalıştıklarını, bazen 21-22’ye kadar çalıştıklarını, fazla çalıştıkları günlerin 10 günde 2 günü geçmediği, iki haftada 1 gün izin verildiğini, yılbaşında ve dini bayramlarda 2 gün izin kullandıklarını, milli bayramlarda çalıştıklarını” beyan ettiği, tanık beyanlarına göre anılan dosya davacısının 08.00-19.00 saatleri arası çalıştığı kabul edilerek ve ücrete dahil olduğu kabul edilen yıllık 270 saatlik fazla mesai ücreti mahsup edilerek fazla mesai ücreti, yılbaşında ve dini bayramlarda ikişer gün izin kullandırıldığı kabul edilerek genel tatil ücreti hesaplanıp hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca, açıkça ispatlanmadığı sürece aynı işyerinde farklı çalışma düzeni olmayacağından , davacının ve davacı tanığı ...’nın anılan dosyadaki beyanları da göz önünde bulundurularak, davacının 08.00-19.00 saatleri arasında bir hafta 6 gün bir hafta 7 gün çalıştığı kabul edilerek belirlenecek fazla mesai sürelerinden dosya kapsamına göre ücrete dahil oluğu kabul edilen ve itiraz konusu da edilmeyen fazla mesai karşılığı yıllık 270 saatlik fazla mesai süresinin mahsubu ile bakiye süreler karşılığı fazla mesai ücreti hesaplanması, yılbaşında ve dini bayramlarda ilk iki gün izin kullandırıldığı diğer genel tatil günlerinde çalıştırıldığı kabul edilerek genel tatil ücreti hesaplattırılıp, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.