Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. 24.03.2011 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici, davalı iş sahibine ait binada sözleşme ekinde özellikleri belirtilen 1 adet asansörün temin ve montajını üstlenmiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işle ilgili tüm ruhsat izin ve diğer resmi onayların yüklenici tarafından temin edileceği, yapılması gereken resmi ödemelerin iş sahibince karşılanacağı kararlaştırılmıştır. Yüklenici tarafından bu yükümlülük yerine getirilmemiştir. İş sahibinin ruhsat ve izin için yapması gereken ödemelerin kendisinden talep edilmesine rağmen ödemediği de ispatlanmamıştır.
Davacı yüklenici tarafından işin bitirildiği belirtilerek 15.12.2011 tarihli geçici teslim tutanağı ile eser teslim edilmiştir. Geçici teslim tutanağının alt kısmında, teslim edilen asansörün butonları yanlış olup değişeceği, kata indirme sisteminin bozuk olup değişeceği, asansörün düzenli çalışmadığı eksiklerin yapılacağı, anten sistemi montajı yapılacağı, eksiklikler giderildiği takdirde geçerlidir yazılarak taraf yetkililerince imzalanmıştır. Yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda keşif tarihi itibariyle bu eksikliklerin giderilmiş olup asansörün çalışır vaziyette olduğu tespit edilmiştir. Davacı bu eksikleri kendisinin giderdiğini ileri sürmekte, buna karşı davalı aşamalardaki savunmaları ve 27.01.2014 havale tarihli beyan dilekçesinde eksiklerin davacı tarafından tamamlanmadığı kendilerince giderildiğini savunmaktadır. Her iki taraf da tutanakta saptanan eksiklerin kendileri tarafından giderildiğine dair herhangi bir delil ibraz etmemişlerdir.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazanabilmesi için sözleşme ve ekleri ile fen ve tekniğine uygun olarak eseri tamamlayarak iş sahibine teslim ettiğini ispat etmesi gerekir. Sözleşme feshedilmediği ve eksik teslim kanıtlanamayan hallerde kural olarak bitmiş olan işin yüklenici tarafından yapılıp teslim edildiğinin kabulü gerekir. Buna göre teslimden sonra eksik işlerin varlığı ve kendisi tarafından tamamlandığını ispat yükü iş sahibine aittir. Ancak teslimin eksik yapıldığının delil tespiti, tutanak gibi yasal delillerle ispatlanması halinde kanıtlanan eksiklerin giderildiğini ispat yükü yükleniciye geçecektir. (Yargıtay 15.HD. 10.02.2014 gün 2013/626 Esas, 2014/801 Karar sayılı ilâmı).
Somut olayda 15.12.2011 tarihli tarafların imzasını taşıyan geçici teslim tutanağında belirtilen eksiklerin mahkemece yapılan keşif sırasında giderilip, asansörün çalıştığı saptanmış ise de, davalı iş sahibi eksiklerin yüklenici tarafından tamamlanmayıp kendisi tarafından giderildiğini savunmuş, davacı yüklenici tutanakta belirlenen eksiklerin teslimden sonra kendisinin giderdiğini yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Bu halde yer değiştiren ispat yükü karşılığında eksiklerin iş sahibince giderildiğinin kabulü zorunludur.
Bu durumda mahkemece hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, sözleşme götürü bedelli olduğundan geçici teslim tutanağında belirlenen eksik ve kusurlar ile, yüklenicinin ruhsat ve diğer izinler ile resmi onayların alınması yükümlülüğünü yerine getirmediği gözönünde tutularak (ruhsat ve izin için yapılması gerekli masraflar hariç) gerçekleştirilen imalâtın sözleşmeye göre işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranını tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hak edilen iş bedeli hesaplattırılıp bundan kanıtlanan ve ihtilaf konusu olmayan ödemeler mahsup edildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.
Alacak miktarı likit olmayıp belirlenmesi yargılama yapılması ve bilirkişiden rapor alınmasını gerektirdiğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminat istemi de reddedilmelidir.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.04.2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Sayın çoğunluğun icra inkâr tazminatıyla ilgili bozma görüşüne katılmaktayız. Ne var ki; eksikliklerin giderilmesinin ispat külfetiyle ilgili bozma kararına katılmamaktayız. Zira, 15.12.2011 tarihli geçici teslim tutanağındaki eksikliklerin giderilmiş olduğunu 27.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda vurgulanmış ve asansörün sorunsuz olarak çalıştığı bildirilmiştir. Bu durumda aksini iddia eden davalı iş sahibinin bu hususu kanıtlaması gerekir. Diğer bir anlatımla tutanaktaki eksiklikleri kendisinin giderdiğini kanıtlamakla davalı iş sahibi yükümlüdür. Bu nedenle kararın onanması gerektiğinden çoğunluğun bozma yönündeki düşüncesine katılamıyoruz.