Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm-Karar : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Gerekçeli karar başlığına; suç tarihlerinin, “18.09.2008, 25.02.2009, 26.03.2009” olarak yazılması yerine “26.03.2009, 18.09.2008”olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiştir.
TCK’nın 53.maddesi ile ilgili olarak, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanığın 25.02.2009 tarihinde ... ve ...’e, 26.03.2009 tarihinde ...ve ...’ye uyuşturucu madde sattığı anlaşıldığından,sanık hakkında koşulları oluştuğu halde TCK’nın 43.maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 18.01.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

1.OLAY: 18.09.2008
Sanık ... hakkında evinde ve müştemilatında kenevir ekimi yaptığı ve evinde 100 kg. esrar bulundurduğu bilgisi nedeniyle, Lice Sulh Ceza Mahkemesi"nden alınan arama kararı üzerine 18/09/2008 günü köyündeki evine gidilmiş, aramada üç ayrı bahçede ekili 10.500 kök kenevir bitkisi ile bu kenevirlerden alınan 20 kök numuneden net 818 gr. esrar ve ayrıca korumaya bırakılmış kenevir bitki parçalarından net 8430 gr. esrar ele geçirilmiştir.
İDDİANAME
18/09/2008 tarihli bu eylem nedeniyle yaklaşık 1 yıl 5 ay sonra 07/02/2010 tarihli iddianame ile dava açılmıştır.
2. OLAY: 25/02/2009
Yine ..."nin evinde yüklü miktarda esrar bulundurduğu ve esrarı batı illerinden gelen şahıslara sattığı bilgisi üzerine 20/02/2009 tarihli iletişiminin dinlenilmesine ilişkin karar alınmış olup, teknik takip sonucunda 25/02/2009 tarihinde sanıklar... ve ..."in net 14.575 gr. esrar ile yakalandığı, 26/03/2009 tarihinde bu kişiler hakkında dava açıldığı, yargılama sonunda mahkûmiyetlerine karar verildiği ve ... ile ..."a ilişkin kararın Yargıtay 10. Ceza Dairesi"nin 21/05/2012 tarihli kararı ile onandığı anlaşılmıştır.
3. OLAY: 26/03/2009
İkinci olaydan bir ay sonra 26/03/2009 tarihinde daha önce başlatılan teknik takip çalışmalarına dayalı olarak..., ... ve ... "de ele geçirilen net 23.346 gr. esrarla ilgili olarak telefon görüşmelerindeki seslerin ..."e ait olduğu teknik inceleme sonucu anlaşıldığından sanık ... hakkında;
İDDİANAME
25/02/2009 (2.Olay) ve 26/03/2009 (3.Olay) tarihli eylemler nedeniyle 30/04/2009 tarihli iddianame ile dava açılmıştır.
Mahkemece “her iki iddianameye konu olaylar arasında bir yıldan fazla zaman olması nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığından” ve "Her iki iddianameye konu olaylar arasında 1 yıldan fazla zaman olması nedeniyle somut olayda zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmamaktadır. Ancak sanığın sanıklar ... ve ... ile ilgili olarak Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesi"ne açılan kamu davasına konu olay nedeniyle de ayrı olarak cezalandırılması talep edilmiş ise de, bu sanıklar hakkında Diyarbakır 3. ACM"ye 26/03/2009 tarihinde kamu davası açılmış olup bu tarih mahkememiz dosyasına konu uyuşturucunun yakalandığı tarihtir. Bundan da 25/02/2009 tarihinde Yaşar ve Hanifi Balamir isimli şahıslar uyuşturucu ile yakalandıktan sonra sanığın uyuşturucu madde ticareti eylemine devam ettiği anlaşılmakta olup, nitekim iddianamede bu hususlar açıklanmıştır. Bu nedenle...ve ...hakkında iddianame tanzimi ile (iddianamenin kabulü) oluşan hukuki kesintiden önceki sanığın eylemleri tek eylem olarak nitelendirilmiş ve tek sayılan eylem nedeniyle hem mahkûmiyet hem beraat kararı verilemeyeceğinden bu yönden ayrı bir beraat kararı kurulmamıştır." gerekçesiyle;
Sanık ... hakkında;
1)18/09/2008 tarihli eylemi nedeniyle TCK"nın 188/3 ve 62. maddeleri uygulanarak 5 yıl 5 ay hapis ve 125 gün karşılığı 2500 TL Adli Para Cezası ile mahkûmiyetine,
2) TCK"nın 188/3 ve 62. maddeleri uygulanarak 6 yıl 8 ay hapis ve 133 gün karşılığı 2660 TL Adli Para Cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Kısaca bakıldığında;
18/09/2008 tarihli birinci eylem nedeniyle, ikinci ve üçüncü eylemlerden sonra 07/02/2010 tarihli iddianame ile;
25/02/2009 ve 26/03/2009 tarihli, ikinci ve üçüncü eylemler nedeniyle ise birinci eylem nedeniyle dava açılmadan önce 30/04/2009 tarihli iddianame ile dava açılmıştır.
Bu duruma göre; ilk iddianame 30/04/2009 tarihli olduğundan her üç eylem arasında bir hukuki kesinti bulunmamaktadır.
Mahkemenin kabulünde belirttiği eylemler arasında 1 yıldan fazla kesinti yoktur. Birinci eylem ile ikinci eylem arasında (18/09/2008 - 25/02/2009) 5 ay, 2. eylem ile 3. eylem arasında 1 ay, sonuç olarak ilk ve son eylem arasında kış aylarında geçen 6 aylık bir süre vardır.
Kış aylarında kenevir ekimi ve hasadı yapılmaz.
Öyleyse zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları var olup olmadığı her suç için ayrı değerlendirilmelidir, zira zincirleme suç oluşturan eylemlerden her birinin ayrı ayrı suçlar mı yoksa zincirleme suç mu oluşturacağı tartışılmamıştır.
Zincirleme suç; TCK"nın 43. maddesinde belirtildiği üzere "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda ..., birden fazla aynı suçun işlenmesi" durumudur. Buradaki aynı suç işleme kararı zincirleme suçu oluşturan suçların aynı kasıt ile işlenmeleri anlamına gelmez. Zincirleme suçu oluşturan suçların her biri ayrı kast ile işlenmektedir. Aynı suç işleme kararı ise bu kasıtları birbirine bağlayan bir üst kavramdır. Bundan anlaşılması gereken Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 02/03/1987 tarih ve 341/84 sayılı ve 20/03/1995 tarih 48/68 sayılı kararlarında ve öğretide (Dönmezer/Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku C. 114. Bask. 1999 sh. 398.) açıklandığı üzere; aynı suç işleme kararından, yasanın aynı hükmünü bir çok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması, failin bu niyet ve planı daha önceden tespit etmiş ancak bazı sebeplerle planı kısımlara bölmüş ve bu şekilde planı gerçekleştirmeyi daha uygun görmesi, tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiğidir.
Dosya kapsamına bakıldığında sanığın aynı suçu işleme kararı ile birden çok kez, hukuki kesinti oluşmadan suçları işlediği anlaşılmaktadır. Zira zaman aralığına bakıldığında kış ayları olup sanığın bu zaman zarfında yeni kenevir ekimi ve hasadı yapması mümkün değildir. Özellikle ekerek elde ettiği saklanmış kuru bitkilerini parça parça satışa arz ettiği ya da sattığı anlaşılmaktadır.
Yani aynı suç işleme kararı altında her biri ayrı kast ile işlenmiş suçlar olduğu anlaşılmakta, ayrı suç işleme kararının varlığını belirleyecek somut bir olgu bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
a) Sanığın eylemlerini aynı suç işleme kararı altında işlediği anlaşıldığından, zincirleme suç hükümleri uyarınca TCK"nın 188/3. ve 43. maddeleri uygulanarak cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, oluşa uymayan yazılı gerekçe iki ayrı suçun varlığı kabul edilerek hüküm kurulması,
b) 25/02/2009 tarihli eylem nedeniyle...ve ... hakkında iddianame tanzimi ile hakkında oluşan hukuki kesintiden önceki sanığın eylemleri tek eylem olarak nitelendirilerek, tek sayılan eylem nedeniyle hem mahkûmiyet hem de beraat kararı verilemeyeceğinden bahisle bu yönden ayrı bir beraat kararı kurulamayacağına ilişkin uygulaması yasaya aykırı olup hükmün bozulması kanaatinde olduğumuzdan, Sayın çoğunluğun hükmün onanması yönündeki görüşüne katılmıyoruz.