Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmış olup, davada kur farkından kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle ... İcra Müdürlüğü"nün 2009/6275 sayılı dosyası ile başlatılan ve yetkisizlikle Kadıköy"e gönderilip ... İcra Müdürlüğü"nün 2009/8803 Esas sayısını alan icra dosyasına vâki itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili istenmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davalı borçluya yetkili ... İcra Müdürlüğünce ödeme emri tebliğ edilmediği gerekçesiyle dava şartı yokluğundan ve davanın kanıtlanamadığı gerekçesiyle de esas yönünden dava reddedilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yetkili ... İcra Müdürlüğünce davalı borçluya ödeme emri çıkarılmadığından ve tebliğ edilmediğinden mahkemenin davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak dava şartı bulunmamasına rağmen davanın esasının incelenerek davacının alacaklı olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle de esas yönünden reddi doğru olmamıştır. Kararın açıklanan nedenle bozulması gerekir ise de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK"nın 3. maddesinin yollamasıyla uygulanması gereken 1086 sayılı HUMK"nın 438. maddesinin VII. ve IX. bentleri uyarınca alacağın kanıtlanamadığına ilişkin gerekçenin kararın deliller ve gerekçe kısmından ve hüküm fıkrasından çıkarılması suretiyle kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın deliller ve gerekçe kısmındaki “dava şartı oluşmadığı” kelimelerinden sonra gelen “anlaşıldığı gibi davalının yargılamadan çok sonra icraya sunduğu itiraz dilekçesi geçerli kabul edilse bile, dosya kapsamına göre davalının defterleri de incelenerek davacının alacaklı olduğu davacı tarafça ispatlanamadığından, davasını da takip etmeyen davacının davasını ispatlayamadığı kanaatine de varıldığından” kelimelerinin çıkarılarak yerine “anlaşıldığından” kelimesinin yazılmasına, kararın hüküm kısımının 1 nolu bendinin birinci ve ikinci satırlarındaki “kanıtlamaması da göz önüne alınarak davasını takip etmeyen davacının davasının” kelimelerinin karardan çıkartılarak yerine “dava şartı yokluğundan” kelimelerinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.