Danıştay 4. Daire 2018/6351 Esas 2022/1614 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/6351
Karar No : 2022/1614

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Emlak Turizm Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına 2012 yılı hesaplarının incelenmesi sonucu hazırlanan vergi inceleme raporlarına istinaden resen tarh edilen 2012 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ,geçici vergileri 2013/Nisan dönemi gelir(stopaj) vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 ve mük. 355/4. maddeleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; taşınmazların tapuda beyan edilen satış bedellerinin katma değer vergisi hariç bedeller olduğunun 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesi bağlamında somut tespit ve inandırıcı deliller ile kanıtlanamadığı, varsayıma dayalı olarak böyle bir değerlendirme yapıldığı sonucuna varıldığı, bu bağlamda elde edilen ve kurum ortaklarına dağıtılan bir kurum kazancından bahsedilemeyeceğinden, davaya konu vergi ziyaı cezalı kurumlar, kurumlar geçici ve gelir(stopaj) vergisi tarhiyatlarında ve kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarına istinaden yapılan davaya konu vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda ve kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanun'unun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunmasıdır şeklinde tanımlanmış aynı maddenin 4. bendinde de defter kayıtları ile bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen takdir sebebi sayılmış olup, takdir komisyonunun kuruluşunu düzenleyen 72. maddesinde, takdir komisyonunun illerde defterdarın, ilçelerde malmüdürünün (müstakil vergi dairesi olan ilçelerde ilgili vergi dairesi müdürünün) veya bunların tevkil edecekleri memurların başkanlığı altında, ilgili vergi dairesinin yetkili iki memuru ile seçilmiş iki üyeden kurulacağı, 73. maddesinde, üyelerin, tüccarlar için ticaret odasınca, diğer sanat ve meslek erbabı için bunların mensup oldukları mesleki teşekküllerce kendi üyeleri arasından veya hariçten seçileceği, 74. maddesinde ise, takdir komisyonunun görevleri arasında "Yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak" olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan aynı Kanunun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun "Safi kurum kazancı" başlıklı 6. maddesinde, mükelleflerin bir hesap döneminde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplama yapılacağı, kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılmayacağının belirtildiği, 134. maddesinde de, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarenin savunmasına esas alınan vergi müfettişi … tarafından düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporunda; ikamet amaçlı binaların inşası işiyle iştigal eden davacı şirketin 2012 yılında kendi nam ve hesabına sattığı gayrimenkullerin tapu senedinde beyan edilen bedellerinin katma değer vergisi dahil bedel olarak kabul edilip, bu bedellerden iç yüzde yöntemiyle katma değer vergisinin ayrıştırıldığını, ayrıştırılan bu bedellerin satış bedeli olarak düzenlenen faturalarda gösterilip bu bedellere katma değer vergisinin eklenmesi suretiyle tapuda beyan edilen satış bedellerinin elde edildiği, oysaki taşınmazların tapuda beyan edilen değerlerinin katma değer vergisinden hariç bedelleri olduğu, bu suretle tapu senetlerinde belirtilen satış bedellerinden daha düşük tutarlı faturalar düzenlenip daha düşük tutarda satış hasılatının beyan edildiği, bu durumda davacının beyanlarına daha az yansıtılan taşınmaz satış bedellerinin yansıtılmayan kısımları kadarki satış hasılatının kurumlar vergisi beyanlarına eklenmek suretiyle vergi matrahının yeniden belirlenmesi gerektiğinden bahisle, 2011 yılı kurumlar vergisi beyannamesinin yeniden düzenlendiği ve bulunan kurumlar vergisi matrahı üzerinden vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatının yapılması ve ayrıca, davacının satışını yaptığı taşınmazların gerçekte olması gereken toplam satış bedelleri ile davacı tarafından beyan edilen satış bedelleri arasındaki farka isabet eden kısım için belge düzenlenmediğinden bahisle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca bu fark bedellere katma değer vergisi ilavesi suretiyle bulunan meblağların %10'u oranında, yine aynı yasanın mük. 355/4. maddesi uyarınca ödeme ve tahsilatlarını banka, benzeri finans kurumları ile posta idarelerince düzenlenen belgelerle belgelendirmediğinden bahisle, belirtilen yollarla belgelendirilmeyen ödeme ve tahsilatların %5'i oranında özel usulsüzlük cezası kesilmesinin, ayrıca davacı hakkındaki anılan rapora istinaden düzenlenen 28 sayılı raporda, 2011 yılına ilişkin kurumlar geçici vergisi beyannamelerinin yeniden düzenlenmesi üzerine çıkan matrah farkları üzerinden ilgili dönemler için kurumlar geçici vergisi tarhiyatlarının yapılması, 29 sayılı raporda da 23 sayılı raporda belirtilen ve kayıt dışı bırakıldığı ileri sürülen hasılattan tarh edilmesi önerilen kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan meblağın kurum ortaklarına gizli kar dağıtımı şeklinde dağıtıldığından ve dağıtıma ilişkin muhtasar beyannamenin verilmediğinden bahisle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesi uyarınca sorumlu sıfatıyla 2013/Nisan dönemine ilişkin olarak gelir(stopaj) vergisi tarhiyatının yapılmasının önerilmesi üzerine, davaya konu vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarının yapıldığı ve özel usulsüzlük cezalarının kesildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgiler ile mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; davacının mesleki olarak ticari organizasyon dahilinde gayrimenkul inşaatı ve alım satımında bulunduğu, 2012 yılında bitirdiği ve satışını gerçekleştirdiği dairelere ilişkin düzenlediği faturaları olması gereken tutardan daha düşük tutarlı olarak düzenlediği ve olması gereken hasılattan daha düşük hasılat beyan ederek kurumlar vergisi yönünden vergi kaybına sebep olduğunun tespit edildiği ve eksik hasılat beyanından elde ettiği 322.430,78 TL hasılattan hesaplanan %20 kurumlar vergisinin mükellef kurumun 2012 takvim yılına ilişkin kurumlar vergisi beyannamesinde beyan edilen tutara eklenerek tarhiyat yapılmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararına yapılan istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Mahkemece verilecek kararda geçici vergi asılları, gelir (stopaj) vergisi ve özel usulsüzlük cezaları bakımından da yeniden bir değerlendirme yapılacağı tabidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin 30/04/2018 tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 16/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.