Danıştay 2. Daire 2021/1030 Esas 2022/1304 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1030
Karar No : 2022/1304

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Müdürlüğü
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … İl Emniyet Müdürlüğü … Kuvvet Şube Müdürlüğü emrinde başkomiser rütbesinde görev yapmakta olan davacı, emniyet amiri rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü 2014 Yılı Merkez Değerlendirme Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali ile yoksun kalınan parasal tutarın ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; …. tarihine kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan başkomiserlere ilişkin listede, 425 (A) grubu başkomiser rütbesindeki personelin emniyet amiri rütbesine terfi durumunun görüşüldüğü, davacının (A) grubu başkomiseler listesinde 250. sırada yer aldığı, yapılan değerlendirme sonucu (A) grubu başkomiserler grubundan toplam 346 personelin terfi ettirilmesine karar verildiği, rütbe terfi yapacak personelin mevzuatta belirtilen koşulları haiz olması ile kıdem ve liyakat durumları birlikte değerlendirilmek suretiyle boş kadrolara atamalarının gerçekleştirilmesi gerektiği, davacının, kıdeminin emniyet amiri rütbesine terfi için yeterli olduğu, Ankara İstihbarat Şube Müdürlüğü emrinde görev yaptığı dönemde gerçekleştiği iddia edilen usulsüz iş ve işlemlerin araştırılması adına müfettiş görevlendirilmiş olduğunun belirtilmesine rağmen mevcutta davacı hakkında devam etmekte olan adli ya da disiplin soruşturmasının veya disiplin cezasının bulunmadığı, performans puanı ortalamasının 4.98 olduğu, 23 adet başarı ve ödül belgesi ile 144 adet maaş taltifinin bulunduğu, kıdem sıralamasında davacıdan daha sonra gelmesine ve davacıdan daha düşük performans ve diğer puan ortalamasına sahip olmasına rağmen terfi ettirilmesine karar verilen personelin bulunduğu, davacının gerek sicil gerekse kıdem yönünden terfisine engel bir durumu bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının hesaplanarak ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından özetle, dava konusu işlemin mevzuata ve emsal yargı kararlarına uygun olduğu, 2014 yılı Merkez Değerlendirme Kurulunda 425 (A) grubu ve 115 (B) grubu olmak üzere toplam 540 başkomiser rütbesindeki personelin emniyet amiri rütbesine terfi durumunun görüşüldüğü, 384 personelin terfi ettirilmesine, 156 adet personelin ise terfi ettirilmemesine dair karar verildiği, davacının Kurul tarihi (15/05/2014) itibarıyla devam eden soruşturma bilgileri bulunduğu; davacının görevli olduğu 27/01/2014-29/01/2014 tarihleri arasında yapılan rutin denetlemede, terör örgütleri ve organize suçlarla mücadele kapsamında usulsüz dinlemeler yapıldığının, iş ve işlemlerde hukuka ve mevzuata aykırılıkların olduğunun tespit edildiği ve müfettiş görevlendirmesi yapıldığı belirtilerek, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Davacı tarafından cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin E:2016/21434 sayılı esasında kayıtlı iken, Danıştay Başkanlık Kurulunun, Danıştay dava daireleri arasındaki iş bölümünün belirlenmesine ilişkin 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" başlıklı kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize devredilen ve tekemmül eden dosyada, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, emniyet amiri rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin 2014 yılı Merkez Değerlendirme Kurulu işleminin iptali ile yoksun kalınan parasal tutarın ve özlük haklarının ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 4638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesinde; terfilerin kıdem ve liyakata göre yapılacağı, her bir rütbe için belirlenen zorunlu bekleme süreleri sonunda bir üst rütbeye terfi edilebilmesi için bekleme süresi kadar olumlu sicil alınması ve bir üst rütbede boş kadronun bulunması gerektiği; kıdem sırasının her yıl duyurulacağı; polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde mevcut rütbedeki fiili çalışma süresinin esas alınacağı ve kıdem sırasının tespitinde de bulunulan rütbeye terfi tarihinin esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
Anılan Kanun'a dayanılarak 10/08/2001 günlü, 24489 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe konulan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki haliyle Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 9. maddesinde, polis amirlerinin rütbelere terfilerinin, anılan Yönetmelik'in 11. maddesinde belirtilen şartları taşımak kaydıyla kıdem ve liyakata göre yapılacağı; 11. maddesinde, polis amirlerinin bir üst rütbeye yükselmesi için, üst rütbede boş kadro bulunmasının; bulundukları rütbede 10. maddede gösterilen bekleme süresi kadar fiilen çalışmış olmalarının; bekleme süresi içerisinde, zorunlu en az bekleme süresi kadar olumlu sicil almış olmalarının gerektiği; 14. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan metninde; Devlet memurluğunu sona erdirecek veya meslekten çıkarmayı gerektirecek suçlardan dolayı haklarında adli veya idari soruşturma açılanların rütbe terfi işlemlerinin, kurullarca haklarında rütbe terfilerine karar verilmiş olsa dahi durdurulacağı; 15. maddesinde, kıdemin tespitinde, polis amirlerinin bulundukları rütbeye atandıkları tarih ve rütbe terfiinde değerlendirilen çalışma sürelerinin esas alınacağı; 16. maddesinde, kıdem sırasının tespitinde; bulunulan rütbeye atanma tarihi önce olanın, aynı tarihte terfi edenlerden, bulundukları rütbedeki zorunlu en az bekleme sürelerinde almış oldukları son üç yıl sicil notlarının ortalaması yüksek olanın, sicil notlarının eşitliği halinde bulunduğu rütbede ödül ve takdirnamesi fazla olanın, ödül ve takdirnamelerin sayıca eşitliği halinde ise sicil numarası daha küçük olanın, diğerine göre daha kıdemli sayılacağı; 24. ve 25. maddelerinde ise, Merkez veya Yüksek Değerlendirme Kurullarının, terfi edecek personel hakkında; bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiillerini, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezalarını veya soruşturma bilgilerini ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerini, sicil, ödül ve takdirname bilgilerini, meslek içerisindeki bilgi, beceri ve davranışlarını değerlendirerek edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verecekleri kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
a) İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına ilişkin olarak;
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel iki ölçütün, kıdem ve liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, bir terfi döneminde terfi etmeyi hak eden amirlerin kıdemlerine göre sıralanmasından sonra, belirlenen sıralamaya göre her birinin liyakat yönünden değerlendirilmesi, liyakat yönünden yeterli görülenlerin terfi ettirilmesi, yeterli görülmeyenlerin ise terfi ettirilmemesi gerekmektedir.
Liyakatin yerinde olup olmadığının değerlendirilmesinde ise; personelin aldığı sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen kararlar ve bu kararlara dayanak olan fiilleri, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, disiplin kurullarınca verilen disiplin cezaları veya soruşturma bilgileri ve bu soruşturmalara dayanak olan fiil ve hareketlerin niteliği bir bütün olarak dikkate alınmalıdır.
Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı; ayrıca davacının, … Ağır Ceza Mahkemesinin E:…, K:… sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda ''FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma'' suçunu işlediği gerekçesiyle hapis cezasıyla cezalandırıldığı, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:…. sayılı kararıyla reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun da … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, kural olarak söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetimi değerlendirmesinde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
"Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçu, ani suçlardan farklı olarak niteliği itibarıyla temadi eden yani eylemin sürekliliği nedeniyle kesintisiz devam eden suçlardan olup, yakalanma ile temadi kesileceğinden, şüpheli şahıs yakalanana kadar şüphelinin bu kapsamda gerçekleştirdiği eylemler de suç olmaya devam eder.
Nitekim, … Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:…. sayılı kararı ile … Ceza Genel Kurulunun … günlü, E:….MD-… sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacıya isnat olunan "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak" suçunun, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de işlenmesinin mümkün olduğu, silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, mensubiyet, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Bunun yanında davacının 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2014 yılı terfi dönemindeki durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, davacının üst rütbeye terfi durumunun davalı idare tarafından "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.
b) Kararın, yoksun kalınan parasal hakların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ilişkin kısmına gelince;
İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile ilgili olarak yukarıda yer verilen gerekçemizin, davacının doğrudan terfi ettirilmesi sonucunu doğurmadığı, tespit edilen hususlara göre durumunun yeniden değerlendirilmesine yönelik olduğu ve davacının terfi edip etmeyeceğinin bu değerlendirme sonucunda belirleneceği dikkate alındığında, bu aşamada davacının parasal ve özlük haklarının kabulü yönünde karar verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, Mahkeme kararının anılan kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN REDDİ ile Mardin İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı temyize konu kararın dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
2- DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN KABULÜ ile anılan kararın, davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının hesaplanarak ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3- Aynı maddenin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4- 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.