MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki anlatımlarında, sanığın kendisine yönelik cinsel bir davranışının bulunmadığını beyan etmesi karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 109/2, 109/3-f. maddeleri ile belirlenen cezanın koşulları oluşmadığı halde aynı Kanunun 109/5. maddesi ile arttırılması neticesinde fazla tayini,
Sanık hakkında temel ceza belirlenirken suçun özellik arz etmeyen işleniş biçimi ve benzer olaylardan daha vahim bir hal içermemesinden dolayı alt hadden ayrılmayı gerektirir bir neden bulunmadığı gözetilmeden, yetersiz gerekçelerle TCK"nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığıyla orantılı olmayacak şekilde teşdit uygulanması ve aynı Kanunun 35. maddesi uyarınca meydana gelen tehlike veya zararın ağırlığı nazara alınmadan 1/4 oranında indirim yapılması suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.03.2018 tarihinde cezanın teşdiden verilmesi ve teşebbüs hükmüne göre 1/4 indirim uygulanması bakımından üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla diğer yönlerden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilirken ve teşebbüs nedeniyle yapılan indirim oranı belirlenirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı, cezaların orantılılık ilkesine ve hakkaniyete uygun olarak belirlenip belirlenmediği hususuyla sınırlıdır.
Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; 1976 doğumlu sabıkalı olan sanığın, suç tarihinde akşam saatlerinde evine gitmekte olan on beş yaşındaki mağdurenin yoluna çıkarak takip etmeye başladığı, bunu fark eden magdurenin kurtulmak için hızlandığı, olay yeri boş arazinin bulunduğu bölgeye gelindiğinde, sanığın mağdurenin önüne geçip göğüs hizasından montundan tutarak boş araziye götürmeye başladığı, mağdurenin geri hamle yaparak elinden bir an kurutulup çığlık atarak kaçtığı sırada, yakalanmaktan korkan sanığın ters yöne gitmeye başladığı, bunu gören mağdurenin tekrar yöneldiği evinin önüne geldiğine 30-40 metre ileride sanığı bekler halde gördüğü, içeri girip durumu ailesine anlattığı ve sonra abisi ile tanık ..."ın yakalamak istedikleri, ancak sanığın kaçtığı ve sonra yakalandığı anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece, temel cezalarının belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kararın hüküm bölümünde; TCK.nun 3/1 ve 61. maddeleri gereğince “ suçun işleniş biçimi ve özelliği, saik ve sebebi, suç konusunun önemi, suç kastının yoğunluğu, oluşan sonuç, mükerrir oluşu, suç işlemeye eğilimli yapıda olması” hususlarının gösterildiği, yine eylem teşebbüs aşamasında kaldığından aynı yasanın 35/2.maddesi uyarınca tehlikenin büyüklüğü gözetilerek takdiren 1/4 oranında indirim uygulandığı anlaşılmaktadır.
Ceza kanunları genel olarak, her bir suça uygulanacak cezayı sabit ceza şeklinde değil, alt ve üst sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine imkan verecek şekilde öngörmektedir. Bu durumlarda ceza kanunumuzda olduğu gibi cezanın somut şekilde belirlenmesi yargıcın taktir yetkisine bırakılmıştır, ancak keyfiliği, soyut nedenlerle ceza tayinini ve takdirde yanılgıyı önlemek, kararı aydınlatmak, tarafları tatmin etmek, uygulama birliğini ve denetimi sağlamak amacıyla iki sınır arasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ile uygulanması gereken yöntem 5237 sayılı TCY’nın 61/1. maddesinde ayrıca gösterilmiştir. Buna göre: “(1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCY’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CYY’nın 34/1. maddeleri gereğince dayandığı gerekçenin TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,
Oluşa uygun kabule nazaran sanığın on beş yaşında olup evine gitmekte olana mağdurun sokakta önüne çıkıp önce takip ettiği boş arazi yanına gelindiğinde önüne geçip montundan tutarak boş araziye götürmeye çalıştığı, mağdurenin hamle yapıp elinden kurtulup bağırarak kaçmaya başladığı, evinin yanına gittiğinde yine sanığı bekler halde gördüğü, bundan korkan ve etkilenen mağdurenin psikolog beyanına göre olaydan sonra kendisini daraltan bir yaşam sürdüğü, sanığın yoğun kast içinde meskun mahalde mağdureyi kaçırmaya çalıştığı, bundan ısrarlı olduğu görülmektedir. Bu nedenle Yerel mahkemece temel cezalar belirlenirken, “suçun işleniş biçimi ve özelliği, saik ve sebebi, suç konusunun önemi, suç kastının yoğunluğu, oluşan sonuç, mükerrir oluşu, suç işlemeye eğilimli yapıda olması” şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçeleri TCY’nın 61/1-a-c-d-e-g. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yasal ve yeterli gerekçelere dayanmak kaydıyla iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetkisi yerel mahkemeye aittir. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı ve mağduru birebir gözlemleyen yerel mahkemece, temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin ve takdir edilmesinde, ayrıca oluşan tehlike ve zarara nazaran teşebbüs nedeniyle 1/4 oranında indirim uygulanmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Olayın yukarıda açıklanan özelliği ve ağırlığı karşısında bu uygulama 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine yada hakkaniyete aykırılık oluşturmamaktadır. Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin temel cezayı ve teşebbüs nedeniyle yapılacak indirim oranını belirlerken gösterdiği gerekçelerin oluşa uygun, yasal ve yeterli bulunduğu sonucuna varıldığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.