Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2021/12493 Esas 2022/3302 Karar Sayılı İlamı

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi


Dava, davacının ortağı olduğu şirketten 4-a kapsamındaki bildirimlerinin kurumca kabul edilmesi gerektiğinin, aksi halde 4-b kapsamında sigortalı olduğunun kabul edilmesi ve buna göre yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince oy çokluğu ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10 Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı ..., 29.8.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle, “3.2.1992 – 31.7.1996 tarihleri arasında bir işyerinde sigortalı olarak çalışmaya başladığını, 1.8.1996 tarihinde ...Gıda Pazarlama End.Tic.Ltd.Şti.nin ortağı olarak bir işyeri açtığını, bu işyerinde 1.8.1996 – 26.9.2008 tarihleri arasında da sigortalı olarak çalıştığını, 26.9.2008 tarihinde ...Gıda Paz.End.Tic.Ltd.Şti.ne ait başka bir işyerinde sigortalı olarak emeklilik süresinin olduğu 24.3.2017 tarihine kadar bilfiil çalıştığını ve emeklilik başvuru dilekçesini davalı Kuruma verdiğini, ancak gelen cevabi yazıda 1.8.1996 tarihinden 26.9.2008 tarihine kadar ...Gıda Pazarlama End.Tic.Ltd.Şti.ne ait işyerinde ortağı ile birlikte sigortalı çalışmaya devam ettiği ve 2014/5 sayılı Genelgenin (Ğ) bendinin 4.maddesine göre söz konusu işyerinde başkaca sigortalı çalışmadığından 4376 günlük çalışmasının emeklilik gün toplamına dahil edilmediğinin tarafına bildirildiğini, bunun üzerine Kuruma vermiş olduğu itiraz dilekçesi ile söz konusu döneme ilişkin 4/a kapsamındaki 4376 günlük çalışmasının 4/b kapsamında Bağ-Kur sigortalılığına aktarılması talebinde bulunduğunu, ancak bu dilekçesine de 1.10.2008 tarihinden önce Bağ-Kur’a kayıt ve tescilinin olmaması nedeniyle kabul edilmediği cevabının verildiğini ve bu cevabi yazıdan hemen sonra da re’sen Bağ-Kur tescilinin 25.3.2017 tarihi itibariyle yapıldığına dair ayrıca bir cevabında verildiğini, oysa, Bağ-Kur’a tescil tarihinin 2014/5 sayılı Genelge gereği 1.8.1996 olarak yapılması gerektiğini, zira, 2014/5 sayılı Genelgede yanlarında çalışan başkaca bir sigortalı olmadığı takdirde 4/a kapsamındaki sigortalılığın sona ermesi ve 4/b kapsamında sigortalılığı başlatılacaktır denildiğini” iddia ile, “1.8.1996 – 26.9.2008 tarihleri arasındaki 4376 günlük 4/a kapsamındaki çalışmalarının geçerli kabul edilmesini veya bu günlerinin 4/b kapsamında çalışma olarak kabul edilmesini” talep ve dava etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı Kurum vekili, cevap dilekçesinde özetle, “Kurum kayıtlarının incelenmesinde; davacının ilk defa 301227.35 sicil sayılı işyerinden iletilen 3.2.1992 tarihli ilk işe girişine istinaden 506 sayılı Yasa kapsamında 21659035 s.s. numarasında sigortalı olarak tescilinin yapıldığı, 24.3.2017 tarihi itibariyle 5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi kapsamındaki sigortalılığın sona erdiği, 1682385300 Bağ numarasıyla da 25.3.2017 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasanın 4/1-b bendi kapsamında sigortalı olduğu, ayrıca, davacının 23.3.2017 tarihli, 4.110.526 varide sayılı dilekçesi ile tahsis talebinde bulunduğu, bu talebine verilen 21.4.2017 tarihli, 4110526 sayılı cevabi yazıda; 4676 gün prim ödeme gün sayısının bulunduğu, emeklilik için gerekli olan 5600 prim ödeme gün sayısı dolmadığı için tahsis talebinin kabulünün mümkün olmadığı, 1.8.1996 – 26.9.2008 tarihleri arasındaki 506 sayılı Yasa kapsamındaki 4376 günlük çalışma bildirimlerinin ortağı bulunduğu şirketten yapıldığı için emeklilik hesabında dikkate alınmadığının bildirildiğini, davacının ortağı olduğu ...Gıda Pazarlama End.Tic.Ltd.Şti. unvanlı “Gıda Pazarlama” işyerinin 1.8.1996 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, halen faal olduğu, söz konusu şirkete ait işyerinden davacının ortak ve yönetici olarak, kardeşi ...’in de ortak olarak Kuruma bildirildiği, dönem bordrolarına göre, davacının ve kardeşinin işyerinin yasa kapsamına alınması ile birlikte sigortalı bildirimlerinin başladığının görüldüğünü, bu nedenle, 506 sayılı Yasanın 3.maddesinin I-K bendi ve 1479 sayılı Yasanın 24/I maddesi hükmü uyarınca davacının 1479 sayılı Bağ-Kur Yasasına tabi sigortalı olması gerekirken, 506 sayılı Yasaya tabi sigortalı olarak Kuruma bildirilmesinden dolayı 4/a kapsamındaki sigortalılığının iptal edilerek 25.3.2017 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasanın 4/1-b bendi kapsamına alındığını ve prim borcu tahakkuk ettirildiğini, ayrıca, 5510 sayılı Yasanın 53/2.maddesi gereğince davacının kendisine ait işyerinden 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı olmasının da mümkün olmadığını, öte yandan, 5510 sayılı Yasanın Geçici 8.maddesi uyarınca 1.10.2008 tarihinden önce Bağ-Kur’a kayıt ve tescili bulunmadığından, dava konusu dönemde 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılması yönündeki talebinin de kabulünün mümkün olmadığını, tüm bu yasal düzenlemelere göre davacının talebinin 1479 sayılı Yasaya 24.7.2003 tarihli, 4956 sayılı Yasanın 47.maddesi ile eklenen geçici 18.madde hükümlerine göre de aykırı olduğunu” ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece yapılan yargılama sonunda "...Bu durumda, mevcut yasal mevzuata göre; davacının ...Gıda Pazarlama End. Tic. Ltd. Şti.'ndeki ortaklığı nedeniyle 1.8.1996 – 26.9.2008 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılamayacağı kanaatine varılmış olup, davalı Kurumca da davacının ...Gıda Paz.End.Tic.Ltd.Şti.ne ait 1083020.35 sicil sayılı işyerindeki 4/1-a kapsamındaki sigortalı çalışmalarının sona erdiği 24.3.2017 tarihini izleyen 25.3.2017 tarihinden itibaren 4/1-b kapsamında zorunlu sigortalı olarak tescil edilmesinde de yasa ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmakla davanın reddine dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir." gerekçesine dayalı olarak, "davanın reddine" karar verilmiştir.
B- BAM KARARI
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince; ... 1. İş Mahkemesi'nden verilen 28.05.2019 tarih, 2017/364 Esas ve 2019/184 Karar sayılı kararının kaldırılmasına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı yasanın 353/1-b.1 hükmü gereğince esastan reddine, başkan ...'ın karşı oyuna karşın oy çokluğu ile karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin ortağı olduğu ...Gıda Pazarlama End. Tic. Ltd. Şti.'ye ait 1083019.35 sicil sayılı işyerindeki 01.08.1996 - 26.09.2008 tarihleri arasındaki 4376 günlük çalışmasının, davalı Kuruma 4/1-b kapsamında değil 4/1-a kapsamında bildirilmiş olup, müvekkilinin 13.06.1996 tarihinden itibaren kurucu ortağı olduğu limited şirkette ortaklığının ve şirket faaliyetinin halen devam ettiği anlaşılmakla usul ve yasaya aykırı ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak müvekkilin 01.08.1996 - 26.09.2008 tarihleri arasındaki 4376 günlük çalışmasının 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendi kapsamında sigortalı olarak tespitine veya bu çalışmalarının 5510 sayılı Kanunun 4/1-b kapsamında sigortalı olarak tespitine karar verilmesi gerektiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:
Eldeki incelemeye konu davada; 27.3.2017 tarihli, 4.110.526 varide sayılı tahsis talep ve beyan taahhüt belgesi ile davalı Kurumundan yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu,
Bu talebine Kurumca verilen 21.4.2017 tarihli, vr.4110526 sayılı yanıtta; Kurumda 21659035 s.s. numarası ile kayıtlı olduğu ve 3.2.1992 – 24.3.2017 tarihleri arasında toplam 4676 prim ödeme gün sayısının bulunduğunun tespit edildiği, 506 sayılı Yasanın 4759 sayılı Yasa ile değişik Geçici 81/B-j maddesinde öngörülen en az 5600 gün prim ödeme şartını yerine getirmediğinden, tahsis talebinin reddedildiği bildirilerek, söz konusu yazının dip not kısmında da; 1.8.1996 tarihinden 26.9.2008 tarihine kadar 1083019.35 sicil numaralı işyerinde ortağı ile birlikte sigortalı olarak çalışmaya devam ettiğinin tespit edildiği, 2014/5 Genelgenin (Ğ) bendi 4.maddesine göre, söz konusu işyerinde başkaca sigortalı çalışan olmadığından, 4376 günlük çalışmasının emeklilik gün toplamına dahil edilmediğinin belirtildiği,
Tahsis talebinin reddi üzerine, davalı Kuruma verdiği 14.7.2017 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; 2013/11 sayılı Genelgeye göre sigortalı olarak çalıştıkları işyerlerine 1.10.2008 tarihinden önce ortak olan kişilerin 4/a kapsamındaki sigortalıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar sigortalılıklarının devamına imkan sağlandığını, ancak 2014/5 sayılı Genelgede yanlarında çalışan başkaca bir sigortalı olmadığı takdirde 4/a kapsamındaki sigortalılığın sona ermesi ve 4/b kapsamındaki sigortalılığı başlatılacaktır denildiğini, ancak Müdürlüklerine yapmış olduğu başvuruda 2014/5 sayılı genelge kapsamında 1.8.1996 – 26.9.2008 tarihleri arasındaki Bağ-Kur sigortalılığının başlatılmadığını öğrendiğini, bu nedenle 2014/5 sayılı genelge hükümleri uyarınca 1.8.1996 – 26.9.2008 tarihleri arasındaki çalışmaları için Bağ-Kur sigortalılığının başlatılmasını, bu tarihler arasındaki 4376 günlük sigortalı çalışmaları için ödenmiş olan 4/a kapsamındaki primlerini 4/b kapsamındaki sigortalılığa aktarılması için gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiği,
Bu itirazına Kurumca verilen 28.7.2017 tarihli, 4000639 sayılı yanıtta; 5510 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesine göre, 1.10.2008 tarihinden önce 4/b kapsamında tescil kaydının ve bildiriminin bulunmadığından, talebinin işleme alınmadığının, ancak 1.10.2008 tarihi öncesine ait 4/b prim ödeme makbuzu varsa ibraz etmesi halinde talebinin yeniden değerlendirileceğinin bildirildiği, bilahare, Kurumca kendisine gönderilen 4.8.2017 tarihli, 5648007 sayılı yazı ile; 25.3.2017 tarihi itibariyle 4/b kapsamındaki sigortalılığının 4682385300 Bağ numarasıyla başlatıldığının bildirildiği, davacı tarafından 1.8.1996 – 26.9.2008 tarihleri arasındaki 4376 günlük 4/a kapsamındaki çalışmalarının geçerli kabul edilmesini veya bu günlerinin 4/b kapsamında çalışma olarak kabul edilmesi gerektiğinin tespiti istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.
5458 sayılı Yasa’nın 16.maddesi “8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile 506, 1479, 2925 ve 2926 sayılı kanunlardan birine tâbi sigortalı iken, aynı sürede bir diğer sosyal güvenlik kurumuna, adına prim ödendiği anlaşılan sigortalılardan yersiz tahsil edilen prim asılları, sigortalı ya da hak sahiplerinin talebi, T. C. Emekli Sandığı bakımından ayrıca kurumların da talebi halinde işsizlik sigortası primi hariç olmak üzere hizmetlerin çakıştığı sürede prim borcu aslına mahsup edilmek üzere en geç 6 ay içinde tâbi olması gereken sosyal güvenlik kurumuna devredilir. Çakışan hizmet süresine ilişkin devredilen miktarın prim borcu aslını karşılamaması halinde, bakiye prim borcu ilgili kanun hükümlerine göre sigortalıdan veya 5434 sayılı Kanuna tâbi kurumdan tahsil edilir. Sosyal sigorta kanunlarındaki sigortalılığın tespiti ile hizmetlerin birleştirilmesine ait hükümler saklıdır. Bu nitelikte olup bu Kanunun yürürlük tarihine kadar çakışan hizmet süreleri sosyal güvenlik kurumlarınca iptal edilmemiş olan sigortalılar da bu hükümden yararlandırılır.”hükmünü amirdir.
5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendinde Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları da 4/1-b kapsamında sigortalı sayılmışlardır.
Sigortalılık hallerinin birleşmesi başlığı altında 13.2.2011 tarihli 6111 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 53. maddeyi göre, Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.
İlgili maddenin 6111 sayılı Kanunla değişiklikten önceki şekli ise; “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.”
Madde 53/2. fıkra: “(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/33 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.”
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında mahkemece, davada farklı iki çalışma nedeniyle çakışan sigortalılık değil, aynı çalışmanın hangi sigorta koluna tabi olacağı konusunda uyuşmazlık bulunduğu, davacının ortağı olduğu limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalı olduğu ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek bu sürelerde kuruma ödenen primlerin 1479 sayılı Yasa/5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin “b” bendi kapsamındaki sigortalılığına aktarılması ve 5510 sayılı Yasanın geçici 63. maddesi de gözetilerek karşılanan prim gün sayısının belirlenmesi ile sonucuna göre tahsis şartlarının irdelenmesi gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davaıcıya iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 09.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.