Danıştay 10. Daire 2019/7045 Esas 2022/1415 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/7045
Karar No : 2022/1415

DAVACI : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri …
Hukuk Müşaviri vekili …

DAVANIN KONUSU: 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, 23/12/2016 tarih ve 29927 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilen;
4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki ".... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresinin,
6. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayenehane odası bulunması kaydıyla" ibaresinin,
6. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir" cümlesinin,
13. maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarındaki "Müdürlük" ibarelerinin,
13. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda" ibaresinin,
15. maddesinin birinci fıkrasındaki "...ADSM'de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte" ibaresinin,
15. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "muayenehane haricindeki" ibaresinin,
17. maddesinin birinci fıkrasındaki "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibarelerinin,
19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesinin,
21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının,
26. maddesinin ikinci fıkrasının,
28. maddesinin,
EK-8 listesinin birinci satırına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir.” cümlesinin,
EK/1-a nın sekizinci satırının,
EK/1-b nin on birinci satırının,
EK/1-c nin dokuzuncu satırındaki "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresinin,
EK/1-ç nin dördüncü satırının (ç) bendinin,
EK- 9 Listesinin,
EK-9 Listesinin on dördüncü, on altıncı, on yedinci ve yirminci satırlarında yer alan işlemlerin,
Eksik düzenleme nedeniyle;
13. maddesinin dördüncü fıkrasının,
19. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından;
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak: Özel ağız ve diş sağlığı merkezlerinin ülkemizde yaygın olarak ve hızla açılmasını gerektiren, bu sebeple diş hekimi dışında ortakların da katılımıyla kuruluşun açılmasına izin verilmesini zorunlu kılan bir durumun, kamusal bir gerekliliğin mevcut olmadığı; sağlık kuruluşlarının buralarda verilen hizmeti sunma yetkisine sahip olmayan kişiler tarafından açılabilmesinin özel hastanelerde olduğu gibi ancak yasal bir düzenlemeyle yapılabileceği, yönetmelikle bu alanın düzenlenmesine imkan olmadığı; A tipi ve B tipi özel ağız ve diş sağlığı merkezlerinin (ADSM) toplumun sağlık hizmetine erişimi bakımından mevcut sistemi geliştiren bir katkı sunmadığı, muayenehaneler ve poliklinikler gibi her yerde değil hastaların zaten rahatlıkla erişebileceği kamu ve özel sağlık kuruluşlarının bulunduğu yerlerde kurulduğu, hizmet gerekleri ve kamu yararı bakımından değerlendirildiğinde, özel ADSM’lerin daha fazla açılabilmesini sağlayabilmek amacıyla sahiplerinin diş hekimi olması zorunluluğundan vazgeçmeyi gerektirecek herhangi bir kamu yararının bulunmadığı; tıp merkezi veya ağız ve diş sağlığı merkezi ile poliklinik arasında büyüklük ve bir takım standart farkları bulunmakla birlikte, fonksiyon değişimine sebep olacak ve yataklı tedavi kurumlarıyla birlikte değerlendirilmesini gerektirecek bir farklılık bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayenehane odası bulunması kaydıyla" ibaresinin, 6. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir" cümlesinin, 15. maddesinin birinci fıkrasındaki "...ADSM'de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte" ibaresinin, 15. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "muayenehane haricindeki" ibaresinin, 17. maddesinin birinci fıkrasındaki "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibarelerinin iptali istemine ilişkin olarak: Muayenehane ve adi ortaklıkla açılmış polikliniklerde istihdama izin verilmezken aynı poliklinikteki ortaklık şirkete dönüştürüldüğünde ya da sağlık kuruluşu ADSM ise diş hekimi istihdamına izin verildiği, söz konusu olanağın bir kısım polikliniklerle bütün ADSM’lere tanınırken muayenehanelerde yasaklanmasının muayenehaneler aleyhine haksız rekabete sebebiyet verdiği, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, oysa poliklinik ve merkezlerin niteliğinin muayenehane olduğunun açık olduğu; diş hekiminin mesleğini muayenehanesinde sunarken bir başka meslektaşını çalıştıramadığı, ancak bir başka meslektaşıyla bir araya gelip, muayenehanelerini birleştirerek poliklinik kurduklarında ise, istedikleri kadar diş hekimi çalıştırabilecekleri, aynı serbestinin diş hekiminin tek başına açtığı ADSM’de de geçerli olduğu, dolayısıyla bu kuralın muayenehane sahibi diş hekimi dışında başkasına uygulanmamasının muayenehane sahibi diş hekimi aleyhine bir kurala dönüştüğü; dava konusu düzenleme ile sadece poliklinik ve ADSM’lerde bir diş ünitinin birden çok diş hekimi tarafından kullanılabilmesine izin verileceğinin ifade edildiği, sağlık hizmetinin yürütülmesine ilişkin kuralların aynı nitelikteki yerlerde aynı şekilde belirlenmesinin gerektiği, bir ünitin farklı zamanlarda birden çok diş hekimi tarafından kullanılmasında sağlık hizmetinin yürütümü bakımından bir sakınca bulunmadığı, bu nedenledir ki bir kısım sağlık kuruluşunda buna izin verildiği, söz konusu uygulamanın ise muayenehanede yasaklanmasının hiçbir haklı gerekçesinin olamayacağı; Yönetmeliğin 15. maddesinin birinci fıkrası hükmüyle ancak ticaret şirketleri tarafından açılan sağlık kuruluşlarında diş hekimi istihdam edilebileceğinin belirtildiği, Yönetmelikte A tipi poliklinik tanımının da yapıldığı, bu iki hükmün birlikte değerlendirilmesinden, poliklinik açmak için birden çok diş hekiminin bir araya gelmesi yeterli iken aynı yerde bir diş hekiminin daha çalıştırılabilmesi için şirket kurulmasının gerektiği, böyle bir gerekliliği haklı gösteren kamu yararı veya hizmet gereğinin bulunmadığı, adi ortaklık olması halinde poliklinikte diş hekimi çalıştırmayı yasaklayıp aynı ortakların limited şirketi kurduklarında bu yasağın ortadan kalkmasına sebep olan hükmün iptali gerektiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarındaki "Müdürlük" ibarelerinin, eksik düzenleme nedeniyle 13. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak: Yapılan değişiklik ile bileşimi belirli olan teknik inceleme ekibinin ortadan kaldırıldığı, teknik inceleme ekibi yerine İl Sağlık Müdürlüğünün gösterildiği, bu ibarenin inceleme ve değerlendirme bakımından bütünüyle soyut olduğu, başvuruların nasıl ve kim tarafından değerlendirileceğinin belirsiz hale getirildiği, ekibin keyfi biçimde oluşturulacağı; değişikliğin temel sebebinin yargı kararını uygulamaktan kaçınmak olduğu, zira önceki Yönetmeliğin teknik inceleme ekibini düzenleyen hükmünün eksik olduğu, ekip içinde Diş Hekimleri Odasından da katılımın olması gerektiği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararının verildiği, davalı Bakanlığın yargı kararını uygulamak yerine tüm ekibi ortadan kaldırdığı, bu nedenle eksik düzenleme sebebiyle hükmün iptalinin gerektiği,
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak: Dava konusu düzenleme ile hükmün kapsamının poliklinik ve merkezlerle sınırlandırıldığı, şube yerine ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi ibaresine yer verildiği, bu değişiklik ile aslında yargı kararının yerine getirilmesi yerine daha derin bir sorun oluşturulduğu, nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından özel sağlık kuruluşlarının iki gruba ayrıldığı, ilkinin ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunulan özel sağlık kuruluşları olduğu, bunların tıp merkezi, poliklinik, laboratuvar, müessese ve muayenehaneler olarak tanımlandığı; 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da diş hekimlerinin birden fazla yerde muayenehane veya benzeri sağlık kuruluşu açmasının yasaklandığı, Yönetmelikte de diş hekiminin birden fazla muayenehane açmasına ilişkin yasağın korunduğu, ancak muayenehaneler bütünü olduğunda bu yasağın neden yok sayılması gerektiğinin anlaşılamadığı, diş hekimi ortaklıklarının tüzel kişiliğe bürünmesi halinde teknik olarak ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliğinin olması bu tüzel kişiliğin sağlık alanında ortaklarının tabi olduğu yasal düzenleme ve etik kurallardan bağışık tutulmasını gerektirmeyeceği;
Dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesinin, Ek-9 listesinin ve eksik düzenleme nedeniyle 19. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak: Mesleki yetki tanımlamasının yerinde olmadığı, bununla birlikte ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanları dışındaki diş hekimlerinin genel anestezi ve sedasyon işlemlerini sadece ADSM bünyesinde yapabilecekleri kuralının da hizmet gereklerine uygun olmadığı; dava konusu değişiklik ile hem mesleki yetkiye hem de tedavinin yapılabileceği yere ilişkin kısıtlama getirildiği, Yönetmeliğin 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Yönetmeliğin ekinde yer alan bir kısım cerrahi işlemlerin ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanları tarafından yapılabileceğinin düzenlendiği, ancak diş hekimlerinin yetkilerinin 1219 sayılı Kanun’da düzenlendiği, diş hekimliğinde uzmanlık ana dalları ile eğitim sürelerinin de bu Kanunda belirtildiği, ağız, diş ve çene cerrahisinin diş hekimliğinde belirlenen 8 uzmanlık dalından biri olduğu, diş hekimliğinde uzmanlık unvanının alınması ve ilan edilmesi ile ilgili hükümden başka uzmanlık belgesinin diş hekimine verdiği ek yetkiye ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, davalı idarenin Yönetmelikte 1219 sayılı Kanun'a uygun değişiklikler yapmaya çalıştığının anlaşıldığı, ancak, şayet 1219 sayılı Kanun’un 23. maddesine dayanılmış ise, ilgili uzman diş hekiminin bu ameliyatları bir başka diş hekimi ile birlikte yapmasına ilişkin düzenleme yapılmasının gerektiği, bu yönden hükmün hukuka aykırı olduğu, ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanının ekli listede belirtilen büyük cerrahi işlemleri diğer bir diş hekimi ile birlikte yapabileceği belirtilmediğinden bu hükmün eksik düzenleme sebebiyle iptalinin gerektiği; Ek- 9 çizelgesinde belirlenen işlemlerin tamamının ancak uzman diş hekimi tarafından yapılması gereken “Majör Cerrahi İşlem” olmamasının da hukuka aykırı olduğu, bu listede yer alan örneğin 14, 16, 17 ve 20. satırlarındaki işlemlerin her koşulda büyük cerrahi işlem olarak nitelenmesinin yerinde olmadığı, bütün bu işlemlerin diş hekimlerinin yasal olarak sahip oldukları tedavi yetkileri içinde yapabilecekleri nitelikte işlemler olduğu, bu listenin Sağlık Bakanlığı tarafından tek taraflı tasarrufla oluşturulamayacak kadar önemli olduğu, Türk Dişhekimleri Birliği, Tıpta Uzmanlık Kurulu, YÖK ve Sağlık Bakanlığı tarafından oluşturulacak bilimsel bir kurulun değerlendirmesi olmaksızın belirlenmiş olması sebebiyle iptalinin gerektiği; diş hekimlerinin bir kısım tanı ve tedavi işlemlerini sadece ADSM’lerde yapabileceklerine ilişkin sınırlamanın hukuka aykırı olduğu, bu kısıtlamanın hiçbir gerekçesinin olmadığı, tıbbi bir gereklilik olmamasına karşın hem diş hekiminin yetkisinin kısıtlandığı, hem de hastanın hekimini belirleme ve güvendiği diş hekiminden hizmet alabilme hakkının da kısıtlandığı, hastaların genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlerinin yapılabileceği yerlerin sadece bu merkezlerle sınırlandırılmasının hastaların hizmete erişimini kısıtladığı ve bu sağlık kuruluşlarının desteklenmesi amacına hizmet ettiği, kamu yararı ve hizmetin gereğini hedefleyen bir zorunluluk olmadığı halde böyle bir düzenlemenin yapılmasının hukuka aykırı olduğu,
Dava konusu Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının iptali istemine ilişkin olarak: Diş Protez Laboratuvarları Yönetmeliği'ne göre diş hekiminin muayenehanesinde kendi hastalarının protez işlemlerini yapabileceği gibi bir diş teknisyenini yanında çalıştırarak onun yardımını da alabileceğinin düzenlendiği, bu konuda seçimin diş hekimine ait olduğu; ağız ve diş sağlığı merkezlerini kayırmak amacıyla sadece bu merkezlere tanınan bünyesinde laboratuvar açma ve diş protez teknikeri/teknisyeni istihdam etme hakkının poliklinikler ve muayenehanelerde yasaklanmasının hizmetin niteliği ile açıklanabilecek bir yanının olmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak: 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu'nda diş hekimlerinin kullanacakları tabela örneğini tespit etme yetkisinin Türk Diş Hekimleri Birliği Merkez Yönetim Kurulunun görevleri arasında sayıldığı, yetki ve görevleri ilgili Kanunda tanımlanan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşuna verilmiş özel yetkinin Sağlık Bakanlığı tarafından sağlık kuruluşları ile ilgili genel yetkisi kullanılmak suretiyle ihlal edilmesinin hukuka aykırı olduğu; sağlık hizmetlerinin niteliği gereği deontoloji kurallarının tanımlandığı, reklamın yasaklandığı, ilan ve tabelanın dahi sınırlamalara tabi tutulduğu, dava konusu düzenlemenin aynı zamanda hizmet gereklerine de uygun olmadığı; önceki Yönetmelikte yasaklanan totem tabelanın dava konusu değişiklik ile serbest hale getirildiği, muayenehane dışındaki sağlık kuruluşlarının 6 metre yüksekliğinde totem kullanabilmesine izin verildiği, oysa Türk Dişhekimleri Birliği Tabela Standardına göre tabelanın bina cephelerine asılabileceği, totem tabelanın tabela ötesinde kuruluşa ticari bir görünüm veren nitelikte olduğu, hiçbir gerekçe olmadan serbest bırakıldığı, bu nedenle Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'ne aykırılık teşkil ettiği; Sağlık Bakanlığının yetkisiz alanda düzenleme yapmış olmasının yanı sıra yapılan düzenlemenin sağlık hizmetinin niteliğini geliştirmek yerine onlara ticari görünüm vermeyi amaçladığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 28. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak: Dava konusu değişiklik ile maddedeki bütün detayların kaldırıldığı, yönetmelikte düzenlenmesi gereken konuların Bakanlıkça belirlenir denilmek suretiyle soyut ifadelerle belirsizlik yaratıldığı; sağlık kuruluşlarının denetiminin sağlık hizmetlerinin niteliğinin korunması bakımından taşıdığı önemin yanı sıra sonucunda yaptırım uygulanma riski bulunan bir uygulama olması bakımından da önemli olduğu, bu önem gözetildiğinde denetimlerde görev alacakların ve yapacakları denetimin niteliklerinin belirlenmesi, denetim formu hazırlanarak denetimlerin standardının sağlanmasının bireylerin hukuki güvenlik beklentisinin dolayısıyla hukuk devletinin bir gereği olduğu;
Dava konusu Yönetmeliğin EK-8 listesinin birinci satırına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir.” cümlesinin iptali istemine ilişkin olarak: Objektif ve somut hiçbir ölçüt barındırmayan düzenleme ile sağlık kuruluşunun tamamında faaliyetin geçici olarak durdurulabilmesi şeklinde yaptırımın uygulanması yetkisinin valiliğe verildiği; Yönetmeliğin ekinde zaten ayrıntılı bir şekilde hizmet sunumunda ortaya çıkabilecek her şeye uygulanacak yaptırımların belirlendiği, buna rağmen soyut bir sebebe bağlı olarak sağlık kuruluşunun tamamında faaliyetin durdurulmasına olanak sağlanmasının keyfi uygulamalara sebebiyet verecek nitelikte hukuki güvenlik ve ölçülülük ilkelerine bütünüyle aykırı bir düzenleme olduğu,
Dava konusu Yönetmeliğin EK/1-a nın sekizinci satırının, EK/1-b nin on birinci satırının, EK/1-c nin dokuzuncu satırındaki "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresinin, EK/1-ç nin dördüncü satırının (ç) bendinin iptali istemine ilişkin olarak: Yapılan değişiklikler ile diş hekimlerinin diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair belge yerine beyan vermelerinin yeterli sayıldığı, 3224 sayılı Kanun’a göre odaya kaydın zorunlu olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen diş hekimlerinin mesleklerini icra edemeyecekleri, Birliğin faaliyetini etkin bir biçimde sürdürebilmesi için gerekli önlemlerin alınmasının bütün kamu otoritelerin sorumluluğunda olduğu, nitekim Anayasa Mahkemesi tarafından da yasal düzenlemelerle kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının işlevsizleştirilmesinin Anayasaya aykırılık teşkil ettiğinin kabul edildiği; dava konusu hükümle her ne kadar diş hekiminin odaya kayıt yükümlülüğü kaldırılmıyor ise de, diş hekiminin üyeliğine ilişkin beyanla yetinilmesi, denetimi sağlayabilecek bir mekanizmanın da bulunmaması sebebiyle diş hekimleri odasının üyelerinin çalışmalarına ilişkin olarak bilgi sahibi olması imkanını ortadan kaldırdığı; diş hekimlerinin belge almak için odaya erişimlerinde de bir sıkıntı bulunmadığı, önceki düzenlemede istenilen tüm belgelerin tamamının değişiklikte korunduğu sadece oda kayıt belgesinden vazgeçildiği,
İleri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Davalı idare tarafından;
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak: Dava konusu düzenlemenin yeni bir değişiklik olmadığı, hükmün Danıştay tarafından incelendiği ve yürütmesinin durdurulması istemi hakkında ret kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın da İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından reddedildiği, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik (ATT)'te de paralel düzenlemenin olduğu, A tipi ADSM tanımının anılan Yönetmelikte yer alan A tipi tıp merkezi tanımı ile aynı olduğu, eşitlik ilkesi gereği bu Yönetmelikte de aynı doğrultuda düzenleme yapılarak diş hekimlerine ATT Yönetmeliğinde tanınan A ve B tipi tıp merkezlerini ortak olarak açma ve işletme yetkisinin dava konusu Yönetmelikte de hekimler bakımından getirildiği, ağız ve diş sağlığı merkezlerinin A tipi olmadığı müddetçe zaten yalnızca diş hekimleri tarafından işletilebileceği, A tipi ADSM’lerin ise poliklinik ve muayenehanelere kıyasen kurulması için daha fazla sermaye gerektiren, en az 5 diş üniti ile açılması planlanan, bünyesinde genel anestezi ile müdahale ünitesi bulunan, müstakil binalarda kurulan ve 24 saat kesintisiz hizmet sunabilen kuruluşlar olduğu, bu sebeple %51 hissesi diş hekimi /uzman ve tabip ortaklığı olması kaydıyla şirket sahipliğinde açılabileceği yönünde düzenleme yapıldığı; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ile bu konuda yönetmelikle düzenleme yapılabileceğine ilişkin Bakanlığa yetki verildiği, muayenehanelerin ise 1219 sayılı Kanun ve bu Yönetmelik kapsamında diş hekimleri tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere açılan sağlık kuruluşları olduğu, sermayeden çok emeğin mahsulü olan serbest meslek faaliyetini içerdiği, dolayısıyla buraların ticari işletme olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı; Anayasa Mahkemesince kanun koyucunun konunun genel çerçeve ve esaslarının kanunda saptanarak ayrıntılı ve uzmanlık gerektiren hususların idarece düzenlenmesi için yetki vermesinde yasal düzenleme ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırılık bulunmadığının belirtildiği, Anayasa Mahkemesine göre kanunla düzenleme şartının Anayasada kanunla düzenleneceği öngörülen her konunun her türlü ayrıntısının kanunla belirlenmesi anlamına gelmediği, kanun koyucunun gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakmasının Anayasaya aykırı olmayacağı,
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayenehane odası bulunması kaydıyla" ibaresinin, 6. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir" cümlesinin, 15. maddesinin birinci fıkrasındaki "...ADSM'de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte" ibaresinin, 15. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "muayenehane haricindeki" ibaresinin, 17. maddesinin birinci fıkrasındaki "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibarelerinin iptali istemine ilişkin olarak: Muayenehanelere özgü bir kısım düzenlemelere ilişkin olan 6. maddenin ikinci fıkrasında yer alan hükmün, muayenehane açma ile ilgili hükümlerin bir araya toplanması amacıyla yapılmış bir teknik düzenleme olduğu; muayenehanelerin diş hekiminin mesleğini serbestçe icra etmek üzere şahıs adına açıldığı, bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşları olmaları sebebiyle muayenehane hizmeti sunulan mekanın kaynaklarının etkin ve verimli kullanılabilmesi amacıyla birden fazla diş hekimi tarafından kullanılabilmesine yönelik düzenleme yapıldığı, şahıs adına açılan muayenehane için her diş hekimi adına ayrı ayrı uygunluk belgesi düzenlemesinin 3359 sayılı Kanun'un izinsiz sağlık hizmeti sunulamayacağına ilişkin hükmünün gereği olduğu; muayenehanede ancak bir diş hekiminin çalışabileceği, burada bir diş hekiminin emrinde birden fazla diş hekiminin çalışmasına izin verilmesinin öncelikle Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi'ne aykırılık oluşturacağı, kendi namına çalıştırmayacak olması halinde ise fiziki şartların uygun olması ve ayrı ayrı ruhsatlandırılmak kaydıyla aynı adreste faaliyete Yönetmeliğin zaten izin verdiği; sağlık kuruluşlarında her türlü tıbbi işlemin yapılmasının mümkün olmadığı, muayenehanede muayenehane sahibinin iş sözleşmesi çerçevesinde başka bir diş hekimini çalıştırmasına izin verilmesinin mümkün olmadığı; Yönetmeliğin 7. maddesi uyarınca polikliniklerin en az iki diş hekimi tarafından müştereken açılabildiğinden ve bir meslek kuruluşu tarafından hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi'nin 43. maddesinde “Tabip ve diş tabipleri, muayenehane veya laboratuvarlarında kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz.” hükmü bulunduğundan buna paralel adi ortaklık şeklinde açılan poliklinikte başka bir diş hekiminin çalıştırılamayacağının belirtildiği; serbest meslek mensuplarının faaliyetleri karşılığında aldığı ücretin, satın aldıkları ürün veya hizmetin karşılığı olmadığı, aksine kendilerinin bizzat bu hizmetin üreticisi oldukları, bu sebeple muayenehanelerin sermayeden daha ziyade bilgiye dayanan emeğin mahsulü olan serbest meslek faaliyeti olduğu açık olduğundan gerçek kişiler tarafından açılan polikliniklerin ticari işletme olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, böylece poliklinik sahibi gerçek kişilerin yanında başka bir diş hekimi çalıştırılmasına izin verilerek adi ortaklık şeklinde ticari işletme oluşturulmasının mümkün gözükmediği; adi ortaklık şeklinde açılan polikliniklerin B tipi poliklinik olduğu, bunların dava konusu Yönetmelikten önce ruhsatlandırılan ve en az iki diş hekimi tarafından müştereken işletilen sağlık kuruluşları olduğu, B tipi polikliniklerde yalnızca bu ortakların çalışmasının mümkün olduğu, yapılan düzenleme ile diş hekimi ve uzmanların tüzel kişiliği olan ticaret şirketi bünyesinde açılmış poliklinik veya ADSM’de sözleşmeyle çalışabilmesinin önünün açıldığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarındaki "Müdürlük" ibarelerinin, eksik düzenleme nedeniyle 13. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak: 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname gereği sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak görevinin Bakanlıklarına ait olduğu, bu görevin yerine getirilmesi amacıyla komisyon oluşturup oluşturulmayacağının da Bakanlığın yetkisinde olduğu, ruhsatlandırma işlemlerinin Bakanlık adına il sağlık müdürlükleri tarafından gerçekleştirildiği, özel sağlık kuruluşlarını düzenleyen diğer yönetmeliklerde de ruhsatlandırma işlemlerindeki incelemelerde oda yetkililerine yer verilmediği, zira bu ekiplerin denetim ekibi değil, ruhsat verilmeden önce ilgili kuruluşta teknik olarak öngörülen şartların gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin gözlemlenmesi amacıyla oluşturulan bir ekip olduğu; 3224 sayılı Kanun'da odaların görev ve yetkilerinin sınırlarının belli olduğu, ruhsatlandırma yetkisinin kullanılması sırasında odaların bir görev ve sorumluluğunun bulunmadığı, Bakanlığın görev ve yetkisinde olan bir alanda kanuni zorunluluk olmamasına rağmen yönetmeliğin hazırlık sürecine davacı meslek kuruluşunun da dahil edildiği, takdire bağlı olarak önceki yönetmelikte meslek kuruluşu temsilcisine yer verildiği; Birliğin katılıp katılmayacağı hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, Anayasa Mahkemesinin teknik bir kurulun oluşumunda üyelerin niteliklerini incelemekte olduğu, idarenin görev alanıyla ilgili konularda kanunların uygulanmasını sağlamak üzere sahip olduğu yetkinin hangi kuruluşların katkısıyla kullanılacağının takdir yetkisi kapsamında olduğunu öngördüğü,
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak: Şube açmanın önceki Yönetmelikte de yer aldığı, yeni bir düzenleme olmadığı, 1999 yılından beri uygulandığı, davacının somut bir olumsuzluk ortaya konulmaksızın düzenlemeyi dava konusu etmesinin haklı ve hukuki bir zemini bulunmadığı, dava konusu değişiklik ile Danıştay Onbeşinci Dairesinin yürütmeyi durdurma kararının gerekçesi dikkate alınarak düzenleme yapıldığı, ayrıca maddede yer alan şube ifadesinin değiştirilerek daha anlaşılır bir şekilde ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşu açılabileceği yönünde değişiklik yapıldığı, diş hekimlerinin birden fazla özel sağlık kuruluşu açmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesinin, Ek-9 listesinin ve eksik düzenleme nedeniyle 19. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak: Büyük cerrahi işlemlerin ağız, diş ve çene cerrahları tarafından gerçekleştirileceğine dair kanunen bir tereddüt bulunmadığı, düzenlemenin 1219 sayılı Kanun’a göre yapıldığı, bu durumun davacı tarafından da kabul edildiği, 1219 sayılı Kanun’un 23. maddesinde “ihtısas vesikasını hamil olan bir mütehassıs ile beraber diğer bir tabip tarafından” yapılması öngörülen büyük ameliyelerin, o tarihte tabip ve uzman tabip sayısındaki azlıktan kaynaklandığı, günümüzde ameliyatların asistanlardan anestezi uzmanlarına kadar büyük ekipler tarafından yapıldığı; Ek-9 Majör Cerrahi İşlemler Listesinin yalnızca Bakanlık tarafından değerlendirilmediği, Gazi Üniversitesi ve Hacettepe Üniversitesi Dişhekimliği Fakültelerinin de görüşlerinin alınarak hazırlandığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının iptali istemine ilişkin olarak: Dava konusu değişikliğin yeni olmadığı, ADSM kelimesinin başına “diş protez laboratuvarı bulunan” ibaresinin eklendiği, bu ifadenin eklenmesinin Diş Protez Laboratuvarları Yönetmeliği ile uyumlu olduğu, anılan Yönetmelik uyarınca sadece ADSM bünyesinde diş protez teknisyeni istihdamı yapılabileceği, bu nedenle mevcut veya yeni açılacak muayenehanelerde diş protez teknisyeni istihdamına izin verilmesinin mümkün olmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak: 3224 sayılı Kanun ile davacı Birliğe, diş hekimlerinin kullanacakları genel tabelanın şeklini belirleme yetkisinin verildiği, ancak bu yetkinin diş hekiminin ismini telefon numarasını vs. belirten tabelaların şekline yönelik bir yetki olduğu, dava konusu Yönetmelikle bu yetkinin korunarak sağlık kuruluşlarının binalarının ön cephesindeki arsa alanı içerisinde olmak ve hastalar ile yayaların geçiş alanlarını, kaldırımları, otopark alanlarını işgal etmeyecek şekilde konumlandırılmak kaydıyla totem tabela koyulmasına izin verilmesinde hukuken bir engel bulunmadığı, zira diğer özel sağlık kuruluşlarını düzenleyen mevzuatta totem tabelaya izin verildiği, sağlık kuruluşlarında eşitliğin sağlanması maksadıyla değişiklik yapıldığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 28. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak: 3359 sayılı Kanun'a göre sağlık kuruluşlarının denetimiyle ilgili hususların yönetmelikle düzenleneceğinin hüküm altına alındığı, dava konusu maddede denetimle ilgili hükme yer verilmediği, sağlık kuruluşlarının şikayet, soruşturma ve Bakanlıkça yapılacak olağan denetimler hariç olmak üzere Müdürlükçe oluşturulacak denetim ekibi tarafından rutin olarak denetleneceğinin açık olarak düzenlendiği, Yönetmeliğin ekinde müeyyide formunda da denetimlerde tespit edilen eksiklikler/aykırılıklarda uygulanacak müeyyidelerin 3359 sayılı Kanun'un ek 11. maddesine uygun olarak düzenlendiği; denetimlerin sıklığı, usul ve esasları ile uygulama birliğinin sağlanması amacıyla getirilen hükümler olduğu, esasen Bakanlığın iç işleyişine yön veren düzenlemeleri içerdiği,
Dava konusu Yönetmeliğin EK-8 listesinin birinci satırına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir.” cümlesinin iptali istemine ilişkin olarak: Anılan hükmün taşrada halkın sağlığını tehdit eden bir durum ortaya çıkması halinde hızlı karar alınarak bu durumun kontrol altına alınması amacıyla konulduğu, yapılan denetimlerde mevzuat gerekleri yerine getirilmiş olduğu halde bazı durumlarda kuruluşun faaliyetine devam etmesinin vatandaşların sağlığını ciddi olarak tehdit etmesinin söz konusu olduğu, önceden öngörülemeyen ancak kuruluşun faaliyetleri ile alakalı kamu sağlığını tehdit edici olay ve durumların ortaya çıkabildiği, bu durumlarda da Bakanlığın kamu sağlığının korunmasına yönelik tedbir alma yetkisinin bulunduğu, keyfiliğin söz konusu olmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin EK/1-a nın sekizinci satırının, EK/1-b nin on birinci satırının, EK/1-c nin dokuzuncu satırındaki "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresinin, EK/1-ç nin dördüncü satırının (ç) bendinin iptali istemine ilişkin olarak: Dava konusu değişiklikle diş hekimi odasına kayıt olma zorunluluğunun kaldırılmadığı, yalnızca kamu hizmetlerinde bürokrasinin azaltılması çerçevesinde beyanın yeterli görüldüğü; Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğe göre idarenin hizmetlerini yerine getirirken başvuru sahibinden istediği bilgi ve belgelerle ilgili düzenlemelerin beyan esas alınacak şekilde hazırlanmasının zorunlu kılındığı; odaya kayıt zorunluluğunun kanunla düzenlenmiş bir durum olduğu, bu durumun diş hekimleri bakımından bağlayıcı olduğu, kanunen Bakanlığın işe başlayan ve işten ayrılan hekimleri tabip odasına bildirme yükümlülüğünün bulunmadığı,
Savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ : 23/12/2016 tarih ve 29927 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilen esas Yönetmeliğin; 26. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin ve 28. maddesinin iptaline, diğer dava konusu maddeler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, 23/12/2016 tarih ve 29927 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin; 03/02/2015 günlü, 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin değişik 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki ".... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresi; 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Her dişhekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayenehane odası bulunması kaydıyla" ibaresi; 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir" cümlesi; 13 üncü maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarındaki "Müdürlük" ibareleri; 13 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasının "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda" ibaresi; 15 inci maddesinin birinci fıkrasındaki "...ADSM'de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte" ibaresi; 15 inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "muayenehane haricindeki" ibaresi; 17 nci maddesinin birinci fıkrasındaki "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibareleri; 19 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının “Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesi; 21 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrası; 26 ncı maddesinin ikinci fıkrasının; 28 inci maddesi; EK-8 listenin Müeyyide Formunun birinci satırına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir.” cümlesi; EK/1-a nın sekizinci satırı; EK/1-b nin on birinci satırı; EK/1-c nin dokuzuncu satırında yer alan "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresi; EK/1-ç nin dördüncü satırının (ç) bendi; EK- 9 Listesi; Ek-9 Listesinin 14, 16, 17 ve 20 nci satırlarında yer alan işlemler ve eksik düzenleme nedeniyle de 13 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası ile 19 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 9. maddesinin c) bendinde; "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmü. Ek 11. maddesinde, "Sağlık hizmeti sunumu ile ilgili tüm iş ve işlemler Sağlık Bakanlığınca denetlenir." hükmü yer almıştır.
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesinde, "(1) Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmüne, 8. maddesinde, "(1) Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında; a) Her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak. c) Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek. ç) Sağlık hizmetlerinin ücret tarifelerini belirlemek veya tasdik etmek. e) Sağlık kurum ve kuruluşlarının mevzuata, Bakanlık politika ve düzenlemelerine uyumunu denetlemek, gerekli yaptırımları uygulamak. f) Planlama ve standartlar oluşturulması için gerekli komisyonları kurmak. g) Sağlık kurum ve kuruluşları ile hizmetten faydalananlar arasında doğabilecek ihtilafların çözümüne yönelik usûlleri belirlemek." görevlerine de yer verilmiştir.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, "Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü" başlıklı 355. maddesinde, "(1) Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri a) Her türlü koruyucu, teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini planlamak, teknik düzenleme yapmak, standartları belirlemek ve bu hizmetler ile sunucularını sınıflandırmak, bununla ilgili iş ve işlemleri yaptırmak. c) Kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilere ait sağlık kurum ve kuruluşlarına izin vermek ve ruhsatlandırmak, bu izin ve ruhsatları gerektiğinde süreli veya süresiz iptal etmek, ç) Sağlık hizmetlerinin ücret tarifelerini belirlemek veya tasdik etmek," olarak sayılmıştır.
Anılan Yasa hükümleri ile davalı Bakanlığın görev ve yetkileri belirlenmiştir. Davalı idareye tanınan yetkiye istinaden davaya konu Yönetmelik düzenlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin, 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki ".... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresi yönünden;
Davacı tarafından, düzenlemenin, 1219 sayılı Yasa'nın 30. ve 36. maddelerindeki ilgili meslek mensuplarına münhasır yetki tanımlanmasının sadece işin bizzat yapılmasında değil o alandaki kuruluşların açılmasında da olduğunun kabulü gerektiği, bunun istisnalarının ise ancak yasayla getirilebileceği, kuruluşun ticarileştirilmesinin ve yönetmelik değişikliğiyle tabiplerin de buraya eklenmesinin hizmetin sunumunda, sağlık hizmetinin gereklerinden başka kaygıların taşınmasına yol açacağı iddialarıyla iptali istenilmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının b) bendinde; A tipi ADSM: Mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan diş hekimi/uzman veya birden fazla diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı veya en az % 51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılabilen ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşunu, ifade edeceği kurala bağlamıştır.
1219 sayılı Tababet Ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 30. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti dahilinde dişçilik sanatını icra ve diş tabibi unvanını taşıyabilmek için Türk olmak ve Türkiye Darülfünunu Dişçi Mektebinden diploma almak lazımdır.", 43. maddesinde, "Bir diş tabibi veya dişçinin mütaaddit yerlerde muayenehane açarak icrayı sanat etmesi memnudur." hükmü getirilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine Sağlık Bakanlığı yetkili bulunmaktadır.
1219 sayılı Kanunda diş hekimliğinin icrası ve hasta tedavi edebilmek için diş hekimliği fakültelerinden diploma sahibi olmak zorunluluğu getirilmişse de, özel hastane ve tıp merkezlerinin kimler tarafından açılıp işletilebileceğine ilişkin herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği görülmektedir. Bu kapsamda dava konusu Yönetmelikte diş hekimliği mesleğinin serbest olarak icra edildiği muayenehane ve polikliniklerin bizzat hekimler tarafından açılması ve işletilmesi öngörülmüştür.
Sağlık hizmet sunumunun tamamen ticari bir faaliyet alanı olarak görülmesinin, sunulacak hizmetin niteliğiyle bağdaşmayacağı açık olmakla birlikte, verilecek hizmetin mahiyeti itibariyle gerekli olan teknik donanım, bina şartları, zorunlu hizmet birimleri ve personel şartlarının sağlanabilmesi için belli bir sermaye gücü gerektiren ADSM'lerin açılabilmesi için ihtiyaç duyulacak maddi imkânın sağlanabilmesi amacıyla, bunların en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılabileceğine ilişkin düzenlemede kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamakta, ancak bu merkezlerin açılmasında sermayenin gerekliliğinin dikkate alınması halinde dahi, temel kriter, diş hekimlerinin ağırlıklı hisse oranına sahip olduğu tüzel kişilerin olması esası benimsenmiştir. Bu durumda diş hekimleri gibi tabip ortaklığının ya da tüzel kişiliğin oluşumunda diş hekimleri gibi tabiplerin %51 sermayeye de sahip olması halinin yeterli görülmesi 1219 sayılı Yasayla getirilen hizmetin diş hekimlerince yürütülmesi temel şartı ile bağdaşmamaktadır. Bir başka deyişle bir ağız diş sağlığı merkezinin, diş hekim/uzmanı ortaklığı ya da sermayenin yarısından fazlasının diş hekimine ait olduğu tüzel kişilik tarafından açılmasının sağlanmaması hizmetin niteliği ile bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Yönetmeliğin dava konusu değişiklik öncesi 4/1-b maddesinin "... veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ortaklığı ..." ibaresinin iptali için Danıştay Onbeşinci Dairesinde açılan dava reddedilmiştir.
Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında; "Muayenehane, bir diş hekimi/uzman tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere şahsı adına açılan, bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşudur. Şirket tarafından muayenehane açılamaz." kuralı, 2. fıkrasında; "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayene odası bulunması kaydıyla aynı dairede birden fazla diş hekimi muayenehane faaliyeti gösterebilir. Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir." kuralı yer almıştır.
1219 sayılı Yasada, muayenehane açılma koşulu belirlenmiştir. Bir diş hekimi/uzman tarafından bir muayenehane açılması mümkün kılınmıştır. Bir diş hekimi/uzman birden çok muayenehane açamayacaktır. Ancak muayenehanenin açılabilmesi için asgari çalışma koşulunun varlığının aranacağı kuşkusuzdur. Bu koşulun gerçekleştirildiği kısım dışında yine aynı koşulları sağlayan kısımlarda da yine muayenehane olarak adlandırılacak bir çalışma ortamının oluşturulması anılan Yasa hükmü gereği olup, ancak bir ruhsatlandırma ile mümkün olacağından bir dairede koşullara uygun farklı çalışma ortamlarının yaratıldığı birden çok ruhsatlı muayenehane olarak adlandırılan çalışma biçimi yaratılmasında dayanağı yasa hükmüne aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin "Ruhsat başvurusu ve ruhsatname" başlıklı 13. maddesinin 3. fıkrasında; "Başvuru dosyasında eksiklik ve uygunsuzluk bulunmaması halinde on iş günü içerisinde Müdürlük tarafından yerinde inceleme yapılır." kuralına, 6. fıkrasında;"Sağlık kuruluşunun, Müdürlük tarafından incelenmesi sonucunda eksiklik/uygunsuzluk tespit edilir ise, bunların tamamlanması veya giderilmesi konusunda düzenlenen inceleme raporunda belirtilen hususlar, Müdürlük tarafından başvuru sahibine yazılı olarak bildirilir. Eksikliğin ve/veya uygunsuzluğun giderildiğinin başvuru sahibi tarafından, Müdürlüğe yazılı olarak bildirilmesi üzerine yeniden yerinde inceleme yapılır." kuralına, 4. fıkrasında; "Yapılacak inceleme neticesinde, başvurunun bütün şartları taşıdığının tespit edilmesi halinde sağlık kuruluşunun mimari projesi/kat planları müdürlük tarafından onaylanır ve on iş günü içerisinde Ek-2’de yer alan ruhsatname düzenlenir.(...)" kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin değişiklik öncesi 03/02/2015 tarihinde yayımlanmış 13. maddesinin 3. fıkrasında; "Başvuru dosyasında eksiklik ve uygunsuzluk bulunmaması halinde on iş günü içerisinde teknik inceleme ekibi tarafından yerinde inceleme yapılır." kuralı, 6. fıkrasında ise; "Sağlık kuruluşunun, teknik inceleme ekibi tarafından incelenmesi sonucunda eksiklik/uygunsuzluk tespit edilir ise, bunların tamamlanması veya giderilmesi konusunda düzenlenen inceleme raporunda belirtilen hususlar, Müdürlük tarafından başvuru sahibine yazılı olarak bildirilir. Eksikliğin ve/veya uygunsuzluğun giderildiğinin başvuru sahibi tarafından, Müdürlüğe yazılı olarak bildirilmesi üzerine yeniden yerinde inceleme yapılır." kuralı getirilmiştir.
Sağlık kuruluşunun ruhsatlandırılması amacıyla bu Yönetmelik'teki şartları taşıyıp taşımadıklarının incelenmesi için illerde teşkil olunan ekip, teknik inceleme ekibi olarak adlandırılmaktadır. Müdürlükçe görevlendirilen biri diş hekimi olmak kaydıyla en az üç kişiden oluşan, teknik incelemeyi yapan ekipte bir diş hekimine yer verilmiş olmasına karşın, daha önce teknik inceleme ekibi içerisinde oda temsilcisine yer verilmediği nedeniyle Danıştay Onbeşinci Dairesinde açılan bir davada; "...Anayasa'nın anılan maddesi uyarınca mesleki faaliyetlerin kolaylaştırılması, ihtiyaçların belirlenmesi, mesleğin gelişmesi, meslek ahlâkı ve disiplininin korunması gibi amaçları olan meslek odasının diş hekimi olan bir üyesinin bu denetim içinde bulunmasının bir zorunluluk olduğu, nitekim yürürlükten kaldırılan Yönetmelik'te de denetim ekibinde oda temsilcisi bir diş hekiminin bulunduğu, bu nedenlerle dava konusu maddede hukuka uyarlık görülmediği" gerekçesiyle verilen iptal kararının bu fıkralara yönelik kısmının, İdari Dava Daireleri Kurulunca 13.11.2019 tarihinde verilen karar ile onanarak kesinleştiği sağlık kuruluşunun açılmasını sağlayacak olan denetimin, fiziki şartlar dışında diş hekimlerinin mesleklerinin uygulanmasına ilişkin mesleki standartlar yönünden yapılacak bir denetimi de kapsadığı ve mesleki yönden yapılacak bir incelemenin teknik bilgiyi de gerektireceği dikkate alındığında, bir diş hekimine, yerinde incelemeyi yapacaklar arasında yer verilmesinin hizmetin gereği olduğu, teknik inceleme ekibi yerine aralarında diş hekimine yer verilmeksizin müdürlük tarafından yapılacak bir incelemeyi öngören 13. maddenin 3. ve 6. fıkralarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmış, yine aynı maddenin 4. fıkrası yönünden ise; Yönetmeliğin değişiklik öncesi hükmünde, aralarında diş hekiminin de yer aldığı üç kişiden oluşan teknik inceleme ekibi tarafından incelemenin yapılacağının belirtilmesine karşın, dava konusu değişiklikte, incelemenin kim ya da kimler tarafından yapılacağına ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı görülmekte olup, kaldı ki aynı fıkranın değişiklik öncesi halinde, incelemenin; aralarında diş hekiminin de olduğu bir teknik inceleme ekibi tarafından yapılacağının düzenlenmiş olmasına rağmen Oda temsilcisi bir diş hekimine yer verilmediğinden bahisle Danıştay Onbeşinci Dairesinde açılmış olan davada sözü edilen fıkranın iptaline karar verildiği de göz önüne alındığında, eksik düzenleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Aynı maddenin 9. fıkrasına gelince; bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda ve faaliyet gösterdiği adresin değişmesi durumunda Ek-1’de belirtilen evrak ile başvuru aynen tekrarlanır." kuralı getirilmiştir.
1219 sayılı Kanunda, bir diş hekimi/uzman tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere birden fazla yerde muayenehane açılmayacağı kurala bağlanmış olmakla, diğer sağlık kuruluşu olarak ADSM ve Poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşu açılmasına engel düzenleme bulunmamaktadır.
Kaldı ki İdari Dava Dairelerince onanarak kesinleşen Onbeşinci Daire kararı ile de; özel bir sağlık kuruluşu işletenlerce şube niteliğinde ikinci bir sağlık kuruluşu açılması, yalnızca muayenehane yönünden mevzuata uygun bulunmamış ve iptal edilmiştir. Bu haliyle yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 15. maddesinin 1. fıkrasında; "Diş hekimleri ve uzmanlar, adlarına çalışma belgesi düzenlenerek ADSM’de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte sözleşmeyle çalışabilir." kuralı getirilmiştir.
A tipi ADSM: Mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan diş hekimi/uzman veya birden fazla diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı veya en az % 51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılabilen ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşu, A tipi poliklinik: En az iki diş hekimi tarafından müştereken açılabilen ve işletilebilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşu, B tipi poliklinik, bu Yönetmelikten önce ruhsatlandırılan ve en az iki diş hekimi tarafından müştereken işletilen sağlık kuruluşu, B tipi ADSM: bu Yönetmelikten önce ruhsatlandırılan mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan birden fazla diş hekimi/uzman ortaklığı tarafından işletilen sağlık kuruluşu, olarak tanımlanmış olmakla, poliklinikler için ticari işletme tarafından açılmış olma hali söz konusu olmadığından, dolayısıyla 15. maddenin 1. fıkrasındaki; ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte ibaresinde mevzuata uyarlık görülmemiştir.
Aynı maddenin 2. fıkrasında, "Her diş hekimi için ayrı bir muayene odası düzenlenir. Ancak muayenehane haricindeki sağlık kuruluşunda bir muayene odasında çalışma süreleri belirlenmek kaydıyla birden fazla diş hekiminin çalışmasına izin verilebilir." kuralı yer almıştır.
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi'nin 43. maddesinde, "Tabip ve diş tabibi, muayenehane veya laboratuvarında, kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz. Ancak, muvakkat bir müddet için bizzat bulunmadığı takdirde, diğer bir meslektaşı yerine bırakabilir. Bu müddet bir aydan fazla devam ederse, mensup olduğu tabip odasına haberdar eder." hükmü yer almıştır. ADSM’de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte sözleşmeyle çalışabilmesine engel olabilecek mbu itibarla muayenehane haricinde, sözleşmeyle çalışabilmesine engel olabilecek mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. "Bir diş tabibi veya dişçinin mütaaddit yerlerde muayenehane açarak icrayı sanat etmesi memnudur." hükmü gereği muayenehane içerisinde bir başka diş hekiminin çalıştırılarak farklı bir muayenehane gibi işlem görmesi sonucunu doğurmasına izin verilemeyeceğinden muayenenin hariç tutularak, ADSM’de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte sözleşmeyle çalışmaya izin verilmesinde dayanağı mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrasında; "Diş hekimleri ve uzmanlar ile diğer sağlık meslek mensupları muayenehane hariç sağlık kuruluşunda çalışma belgesi, muayenehanede ise muayenehane ruhsatı düzenlendikten sonra çalışmaya başlar." kuralının "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibarelerine yönelik olarak;
1219 sayılı Kanunun 43. maddesinde; "Bir diş tabibi veya dişçinin mütaaddit yerlerde muayenehane açarak icrayı sanat etmesi memnudur." hükmü ve Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 43. maddesinde, "Tabip ve diş tabibi, muayenehane veya laboratuvarında, kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz. Ancak, muvakkat bir müddet için bizzat bulunmadığı takdirde, diğer bir meslektaşı yerine bırakabilir. Bu müddet bir aydan fazla devam ederse, mensup olduğu tabip odasına haberdar eder." hükmü ile bir diş hekiminin sanatını icra etmesi bir muayenehane açmasına bağlanmış bunun dışında sağlık kuruluşu adı altında varlık kazanan ADSM ve Polikliniklerde ise sözleşme ile çalışma, yapının gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla muayenehane açılması için 1219 sayılı Kanunun 36. maddesindeki; Bir mahalde sanatını icra etmek istiyen bir diş tabibi veya dişçi icrayı sanata başladığından itibaren azami bir hafta zarfında isim ve hüviyetini, diploma veya ruhsatname tarih ve numarasını ve muayenehane ittihaz ettiği yeri havi bir ihbarnameyi o mahallin en büyük sıhhiye memuruna vermeğe mecburdur. Muayenehanenin nakli halinde en az yirmi dört saat evvel nakil keyfiyetini ihbar edecektir." hüküm gereği bir ruhsatname alınması yükümlüğü bulunmakta, ancak bir ticari işletme sıfatı taşıyan diğer iki sağlık kuruluşunda ruhsatnameye, işletmeyi açacak kişinin başvurması ve işletme sahibi ve çalışanın ayrı statülere sahip olması nedeniyle, çalışanlar yönünden böyle bir yükümlülük bulunmadığından çalışma belgesinin aranılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Yönetmeliğin 19 uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki; “Mesleğini serbest icra eden diş hekimi/uzmanlar tarafından hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesine yönelik olarak;
Yönetmeliğin 19 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; "1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla mesleğini serbest olarak icra eden ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanları, hastalarının Ek-9’da yer alan cerrahi işlemlerini genel anestezi müdahale ünitesi bulunan ADSM’ler ile tıp merkezleri ve özel hastanelerin ameliyathane ve genel anestezi müdahale ünitelerinde yapabilirler. Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini, ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler. Bu durumda hastalar, tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususunda bilgilendirilir. Bu durumda, tedavinin yapıldığı sağlık kuruluşunun mesul müdürü her ay sonu itibariyle tedavi edilen hasta sayısı ve diş hekiminin ismini müdürlüğe bildirir. Ayrıca bu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir." kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile ağız, diş ve çene cerrahi uzmanlarının Ek-9 da yer alan cerrahi işlemlerini, genel anestezi müdahale ünitesi bulunan ADSM, tıp merkezleri ve özel hastanelerin ameliyathane ve genel anestezi müdahale ünitelerinde yapabilmelerine izin verilip, daha az donanımlı olan, müdahaleye uygun olmayan ortamlarda yapılmasına izin verilmemesinde müdahalenin niteliğinin dikkate alındığının kabulü gerekmektedir. Ancak böyle bir müdahalede 1219 sayılı Yasanın 23. maddesinin; "Umumi veya mevzii iptali his ile yapılan büyük ameliyeler behemehal ihtısas vesikasını hamil olan bir mütehassıs ile beraber diğer bir tabip tarafından yapılmak lazımdır. Mütehassıs bulunması veya celbi mümkün olmıyan mahallerde yapılması zaruri görülen ameliyeler ile ahvali müstacele ve fevkalade bu hükümden müstesnadır." hükmünün uygulanmasını sağlamaya yönelik Yönetmelikteki Ek-9 da belirlenen cerrahi işlemleri hangi durumlarda uzmanın tek başına veya bir başka tabiple gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmadığı görülmektedir. 1219 sayılı Kanunun 29. maddesinde, "Diş tabibi, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkilidir." hükmü yer almış olmasına karşın, meslekte yaşanan gelişmeler, yaşanan sorunların farklılığı bir uzmanlaşmayı doğurduğu dikkate alındığında, bazı müdahalelerin yalnızca uzmanı olanlarca yapılmasında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, hangi cerrahi işlemlerin kimlerle yapılabileceği konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Ağız, diş ve çene cerrahi uzmanı olmayan diş hekimi/uzmanların, Ek-9 da belirtilen genel anestezi ve sedasyon altında yapılması gereken cerrahi işlemleri yapamayacak olmasına karşın, Ek-9 da sayılan cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılması gereken tanı ve tedavi işlemlerini, yalnızca ADSM genel anestezi ve sedasyon biriminde yapması uygun bulunmuştur. Oysa dava konusu Yönetmelik hükmü ile bir diş hekimi/uzman tarafından Ek-9 da belirtilen cerrahi işlemler dışında anestezi ve sedasyona tabi tutularak yapılması gereken işlemlerin, yapılabileceği ünitelerin koşullarının belirlenerek, bu koşulları sağlayan poliklinik, tıp merkezi veya özel hastane ünite ya da birimlerinde yapılmasının sağlanması mümkün iken, yalnızca ADSM de bu işlemlerin yapılabileceği sınırlamasını getiren kuralda hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 21 maddesinin 1 fıkrasında; "A tipi ADSM’ler kendi hastalarına hizmet vermek kaydıyla bünyelerinde ilgili mevzuatına uygun olarak diş protez laboratuvarı açabilirler. Bu durumda en az bir diş protez teknisyeni/teknikeri bulundurulması gerekir." kuralı, 2. fıkrasında; "Bünyesinde diş protez laboratuvarı bulunmayan ADSM ve diğer sağlık kuruluşlarında diş protez teknisyeni/teknikeri istihdam edilemez." kuralına ilişkin olarak;
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un, Ek 13. maddesinin (i) bendinde, "Diş protez teknikeri; ön lisans seviyesindeki diş protez programından mezun; diş tabibi tarafından alınan ölçü üzerine, çene ve yüz protezlerini, ortodontik cihazları yapan ve onaran sağlık teknikeridir." Ek 10. maddesinde ise, "Diş protez teknikerleri veya diş hekimleri, diş protez laboratuvarı açmak istedikleri takdirde, mahallin en büyük mülki amirine başvurmak ve bu makamın belirteceği şartlara uymak zorundadırlar. Diş protez laboratuvarlarının sahip olmaları gereken şartlar ile bulundurmaları gereken asgari araç ve gereçlerin sayıları ve nitelikleri, Sağlık Bakanlığınca yayımlanacak bir yönetmelikle belirtilir. Laboratuvarların yönetmelik ve kanuna uygun çalışıp çalışmadıkları, il sağlık müdürlüklerince denetlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
Adı geçen Kanun hükümleri uyarınca yayımlanan Diş Protez Laboratuvarları Yönetmeliği'nin 9. maddesinde; "Laboratuvarlar, bünyesinde ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen kamu ve özele ait hastane ve ağız ve diş sağlığı merkezleri ile Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip diş hekimi ve diş protez teknisyeni ve ayrıca ortaklarının tamamı diş hekimi ve/veya diş protez teknisyeni olan şirketler tarafından açılabilir. Diş hekimleri, münhasıran kendi klinik hastalarının protezlerini yapmak şartıyla diş protez teknisyeni istihdam etmeden asgari araç ve gereçleri bulundurmak kaydı ile laboratuvar işleri yapabilirler. Diş hekimleri, kendi klinik hastaları dışındaki hastaların protez ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla laboratuvar sorumlusu olarak en az bir diş protez teknisyenini istihdam etmek suretiyle laboratuvar açabilirler. Ancak dişhekimleri, diş protez teknisyeni çalıştırmaksızın dışarıdan gelen protez başvurularını bizzat çalışarak karşılamak isterlerse hiçbir şekilde klinik hizmeti yürütemezler. Bu şekilde açılacak laboratuvarlar ruhsata tabidir. Birinci fıkrada belirtilen kamu ve özel sağlık kuruluşları bünyesinde açılan laboratuvarlarda diş protez teknisyeni veya diş hekimi sorumluluğunda hizmet yürütülür ve bu Yönetmelik hükümlerine uygunlukları aranır. Bu şekilde açılacak laboratuvarlara ayrıca ruhsat düzenlenmez." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, laboratuvarların, bünyesinde ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen kamu ve özele ait hastane ve ağız ve diş sağlığı merkezleri ile Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip diş hekimi ve diş protez teknisyeni ve ayrıca ortaklarının tamamı diş hekimi ve/veya diş protez teknisyeni olan şirketler tarafından açılabileceği; diş hekimlerinin, muayenelerinde münhasıran kendi klinik hastalarının protezlerini diş protez teknisyeni istihdam etmeden asgari araç ve gereçleri bulundurarak yapabilecekleri; kendi klinik hastalarının dışında başka hastaların protez işlerini de yapmak istiyorlarsa laboratuvar kurabilecekleri; ancak laboratuvarda diş protez teknisyeni istihdam etmeyip protez başvurularını bizzat karşılamak isterlerse klinik hizmeti yürütemeyecekleri anlaşıldığından, diş protez laboratuvarının açılabilmesi için bir diş hekimi ve protez teknisyeninin varlığı aranmakta, kendi hastalarına hizmet ya da kurum dışına hizmete göre koşulları değişmektedir. Ancak laboratuvar bulunmaması halinde de diş protez teknisyeni/teknikeri istihdamına izin verilmemesine ilişkin maddenin 2. fıkrasında mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, 1. fıkrasında, ADSM hariç diğer sağlık kuruluşlarına yönelik diş protez teknisyeni/teknikeri istihdamının koşullarının belirlenmemiş olmasında, eksik düzenleme nedeniyle hukuki isabet bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 26. maddesinin 2. fıkrasında; "Çalışma günlerinde sekiz saatin üzerinde hizmet verecek poliklinik ve ADSM’lerin dış cephesinde dış tabelaya yakın bir yerde; asgari 50 cm. x 70 cm. boyutlarında, iki cepheden kolayca görülebilecek yükseklikte, mavi zemin üzerinde ortasında beyaz diş resmi bulunan beyaz ışığı geçirgen ışıklı bir tabela bulundurulması zorunludur. Ancak, tabelanın ışığı sağlık kuruluşunun açık olduğu ve faaliyet gösterdiği sürece yakılır. Sağlık kuruluşunun önüne, cadde ve sokaklara seyyar tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamaz. Muayenehane hariç sağlık kuruluşlarında, binanın ön cephesinde ve arsa alanı içerisinde olmak, hastalar ile yayaların geçiş alanlarını, kaldırımları, otopark alanlarını ve müstakil olmayan binalarda sağlık kuruluşu dışındaki diğer katları işgal etmeyecek şekilde konumlandırılmak kaydıyla en fazla 6 metre yüksekliğinde, isim ve/veya logosunun bulunduğu sabit totem tabela konulabilir." kuralına yer verilmiştir.
Sağlık kuruluşlarında sabit totem tabela, değişiklikten önce haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler arasında sayılmışken, değişiklik ile muayenehane hariç diğer sağlık kuruluşlarında bazı şartlara uyulmak kaydıyla serbest hale getirilmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 24 üncü maddesinde, mesleklerini uygulayan hekimlerin, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar terkibine mezun olup diğer suretlerle ilân, reklam ve saire yapmalarının yasak olduğu kurala bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 8 inci maddesinin; tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabibinin yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olduğu, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamayacağı, tabip ve diş tabibinin, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilânları yazdıramayacağı, 9 uncu maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kağıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabileceği, 39 uncu maddesinde ise, tabip ve diş tabibinin meslektaşlarının hastalarını elde etmeye matuf hareket ve teşebbüslerde bulunamayacağı, hükmü ile, hekimlerin reklam yapmasının ve bu reklamlardan yararlanarak talep yaratmaya yönelik ve diğer sağlık kuruluşları aleyhine rekabet oluşturmasının yasak olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, dava konusu değişiklik ile hangi saikle totem tabelanın sayılanlar arasından çıkarıldığı ve serbest hale getirildiğinin gerekçesinin ortaya konulmadığı görülmekle, dava konusu Yönetmelikte poliklinik ve ADSM yönünden yapılan düzenlemede hukuki isabet bulunmamıştır.
Yönetmeliğin 28. maddesinde; "Sağlık kuruluşları, şikâyet, soruşturma veya Bakanlıkça yapılacak olağan dışı denetimler hariç olmak üzere, Müdürlükçe oluşturulan bir ekip tarafından rutin olarak denetlenir. Müdürlükçe yapılacak denetimlerin sıklığı, denetimlerde görev alacak personelin nitelikleri ve sayısı ile kullanılacak denetim formlarına ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir." kuralı getirilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 9 uncu maddesinin (c) bendinde; bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıfların değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun teşkilatlandırılmasına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususların Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği, Ek 11. maddesinde ise; sağlık hizmet sunumu ile ilgili iş ve işlemlerin Sağlık Bakanlığınca denetleneceği, denetleme sonucunda tespit edilen eksikliklere bazı yaptırım kararları uygulanacağı belirtilmiştir.
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan hükümlerle, sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile ilgili hususları Yönetmelikle düzenleme görevi ve yetkisi davalı idareye tanınmıştır. Kanun, belirtilen hususların yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğünden, davalı idarenin Kanun'dan kaynaklanan düzenleme yetkisini yönetmelikle kullanması zorunlu iken, yönetmelikle bu düzenlemeyi yapmayarak, Müdürlükçe yapılacak denetimlerde görev alacak personelin nitelikleri ve sayısı ile kullanılacak denetim formlarına ilişkin hususların düzenlenmesini Bakanlıkça çıkarılacak alt düzenlemelerle belirleneceğinin öngörülmesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin Ek-8 Müeyyide Formunda, Yönetmelikte yer alan kurallara aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar ayrıntılı olarak belirlenmiş, 1. maddesine; "Bu Yönetmeliğe uygun olarak, ruhsat belgesi veya uygunluk belgesi almadan hizmet verilmesi halinde Valilikçe faaliyeti durdurulur ve kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur." cümlesine "Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir." cümlesi eklenmiştir.
Bireylerin ve toplumun sağlığını korumak konusunda düzenleme yapma yetkisi davalı bakanlığa tanınmıştır. Bu halde sağlık hizmeti alanların sağlığını etkileyecek durumların varlığı halinde gerekli tedbirleri almak görevi bulunan idarenin, bu tedbirleri en kısa sürede alabilecek olan ve davalı idarenin taşra teşkilat yapısı içinde yer alan il müdürlüklerini bünyesinde bulunduran Valiliklerce uygulanmasının öngörülmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Diğer yandan, 03/02/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu değişiklik öncesi Yönetmeliğin 32. maddesinde de; "(2) Toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir." kuralının yer aldığı ve bu kural için Danıştay Onbeşinci Dairesinde açılan iki ayrı davada ve İdari Dava Dairelerince yapılan incelemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı görülmektedir.
Yönetmeliğin eki EK/1-a nın sekizinci satırı, EK/1-b nin on birinci satırı, EK/1-c nin dokuzuncu satırı, EK/1-ç nin dördüncü satırının (ç) bendi yönünden;
EK/1-a nın sekizinci satırı; "Diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyan.", EK/1-b nin on birinci satırı; "Diş hekimlerinin diş hekimi odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları.", EK/1-c nin dokuzuncu satırı; "ADSM’de çalışacak asgari sayıdaki diş hekimlerinin diplomaları/uzmanlık belgeleri, diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları ile hizmet sözleşmeleri; diş hekimi harici sağlık meslek mensuplarının hizmet sözleşmeleri ve diplomaları veya Müdürlük tasdikli suretleri.", EK/1-ç nin dördüncü satırının (ç) bendi; "Diş hekimleri için diş hekimi odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Davacı, bu düzenlemelerle, diş hekiminin üyeliğine ilişkin beyanla yetinilmesiyle, diş hekiminin odaya kayıt olma yükümlülüğünün kaldırılmamasına karşın, diş hekimleri odasının üyelerinin çalışmalarına ilişkin olarak bilgi sahibi olma imkanını ortadan kaldırdığı, .başka türlü denetim yetkilerinin de bulunmadığı, önceki düzenlemede sağlık kuruluşu açılışında istenen belgelerin tamamı değişiklikle korunurken, sadece odaya kayıt belgesi istenilmesinden vazgeçilmesinin, konuyla ilgili yargı kararlarına ve hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu'nun 7.maddesinde, bir tabip odası sınırları içinde sanatını serbest olarak icra eden tabiplerin, bir ay içinde o il veya bölge tabip odasına üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlü oldukları hükmü dikkate alındığında, dava konusu değişiklik ile diş hekimliği odasına kayıt olma zorunluluğunun kaldırılmamasına rağmen Türk Tabipleri Birliğinin kuruluş amacına göre tabiplik mesleğini sürdüren mensuplarının deontolojiye veya kamu hizmetine veya selametine uygun davranıp davranmadıklarını denetimle görevli bulunmakta, tabip odasına kayıt yolu ile de bu amaç sağlanmaya çalışılmaktadır. Mesleğini serbest olarak ifa etmek isteyen tabiplerden bu belgenin istenmemesi halinde tabip odasına üye olmaksızın çalışan tabiplerin Türk Tabipleri Birliğince saptanamaması ve denetimlerinin sağlanamaması sonucu doğacaktır.
Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değişikliğin gerçekleştirildiği belirtilmekte ise de, 2016 yılında yapılan değişiklikte Yönetmelikte istenen belgelerden sadece odaya kayıt belgesinin istenilmesinden vazgeçildiği görülmekle, davalı idarece, Yönetmelikle yapılan değişikliğin hukuki gerekçelerinin ortaya konulamadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yönetmeliğin Ek-9 Majör Cerrahi İşlemler Listesinin 14, 16, 17 ve 20 nci satırlarına yönelik olarak;
Yönetmeliğin Ek-9 Majör Cerrahi İşlemler Listesinin; "14. Mandibuladan tümör rezeksiyonu ve eş zamanlı kemik grefti ile onarım", "16. Sert damaktan tümör ekziyonu (greft ile tedavi)", "17. Sert damaktan tümör ekziyonu (primer tedavi)", "20. Ranulaya girişim" olarak sayılan işlemlerin, davacı tarafından büyük cerrahi işlemler olmadığından, bu listede yer almasının diş hekimlerinin yetki alanlarını kısıtladığı ileri sürülmüş ise de; davalı idare EK-9 da belirtilen majör cerrahi işlemlerin yalnızca mesleğini serbest olarak icra eden ağız ve çene cerrahi uzmanı diş hekimleri tarafından icra edilebileceği, Ek-9 dışındaki diğer işlemlerin sedasyon ve genel anestezi odasında diş hekimleri/uzmanlarınca yapılabileceği, bu listenin iki üniversite Diş Hekimliği Fakültelerinin de görüşü alınarak, oluşturulduğu açıklaması karşısında, davacı tarafından aksi yönde bir tespitte bulunulmadığından, söz konusu cerrahi işlemlerine Majör cerrahi işlemler listesinde yer verilmesinde hukuki isabetsizlik bulunmamıştır.
Açıklanan nedenle, dava konusu Yönetmeliğin; 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki ".... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresi, 13. maddenin 3. ve 6. fıkralarındaki "Müdürlük" ibareleri ve 4. fıkrası, 15. maddenin 1. fıkrasındaki; ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte ibaresi, 19. maddesinin 3. fıkrası; “Mesleğini serbest icra eden diş hekimi/uzmanlar tarafından hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesi, 21 maddesinin 1 fıkrasında; "A tipi ADSM’ler kendi hastalarına hizmet vermek kaydıyla bünyelerinde ilgili mevzuatına uygun olarak diş protez laboratuvarı açabilirler. Bu durumda en az bir diş protez teknisyeni/teknikeri bulundurulması gerekir." cümlesi, 26. maddesinin 2. fıkrası, 28. maddesi, EK/1-a nın sekizinci satırı, EK/1-b nin on birinci satırı, EK/1-c nin dokuzuncu satırı, EK/1-ç nin dördüncü satırının (ç) bendi; "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresi yönünden iptaline, Yönetmeliğin diğer dava konusu maddeleri yönünden davanın reddine, karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 17/03/2022 tarihinde davacı vekili Av. …'in ve davalı Sağlık Bakanlığını temsilen Hukuk Müşaviri vekili …'in geldikleri, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Sağlık Bakanlığı tarafından, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak maksadıyla, mesleğini serbest olarak icra etmek yetkisine sahip olan diş hekimlerinin münferiden ve müştereken ağız ve diş sağlığı hizmeti verdikleri muayenehanelerin, özel ağız ve diş sağlığı poliklinikleri ile merkezlerinin açılması, faaliyetleri, denetimleri, faaliyetlerine son verilmesi ve diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bilahare, 23/12/2016 tarih ve 29927 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile asıl Yönetmelikte değişiklikler yapılması üzerine davacı Birlik tarafından hukuka aykırı olmaları nedeniyle; 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki ".... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresinin, 6. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayenehane odası bulunması kaydıyla" ibaresinin, 6. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir" cümlesinin, 13. maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarındaki "Müdürlük" ibarelerinin, 13. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda" ibaresinin, 15. maddesinin birinci fıkrasındaki "...ADSM'de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte" ibaresinin, 15. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "muayenehane haricindeki" ibaresinin, 17. maddesinin birinci fıkrasındaki "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibarelerinin, 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesinin, 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının, 26. maddesinin ikinci fıkrasının, 28. maddesinin, EK-8 listesinin birinci satırına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir.” cümlesinin, EK/1-a'nın sekizinci satırının, EK/1-b'nin on birinci satırının, EK/1-c'nin dokuzuncu satırındaki "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresinin, EK/1-ç'nin dördüncü satırının (ç) bendinin, EK- 9 Listesinin, EK-9 Listesinin on dördüncü, on altıncı, on yedinci ve yirminci satırlarında yer alan işlemlerin ve eksik düzenleme nedeniyle; 13. maddesinin dördüncü fıkrasının, 19. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un ikinci faslında "Diş Tabipleri" ile ilgili kurallara yer verilmiş olup, anılan Kanun'un 29 ilâ 46. maddelerinde diş tabiplerinin görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Anılan Kanun'un 29. maddesinde "Diş tabibi, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkilidir. Diş tabipliğinin herhangi bir dalında münhasıran uzman olmak ve o unvanı ilan edebilmek için diş hekimliği fakültelerinden veya Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarından alınmış bir uzmanlık belgesine sahip olmak şarttır." hükmü ile 34. maddesinde, "Tabipler diş çekmeğe ve dişler üzerine iptidai tedavi tatbikına ve diş etlerine ait her nevi hastalıkları tedaviye mezun iseler de doğrudan doğruya dişçilik etmek istiyen ve o suretle icrayı sanat ettiğini ilan eden bir tabip behemehal Dişçi Mektebince verilmiş bir ruhsatnameyi hamil olmalıdır. Ruhsatname bir sene müddetle Dişçi Mektebine devam ile tatbikat gördükten sonra bilimtihan ita olunur." hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 9. maddesinin (c) bendinde, "Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilatlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir." hükmü yer almaktadır.
Yine 3359 sayılı Kanun'un ek 11. maddesinde, sağlık hizmet sunumu ile ilgili iş ve işlemlerin Sağlık Bakanlığınca denetleneceği, denetleme sonucunda tespit edilen eksikliklere bazı yaptırım kararları uygulanacağı belirtilmiştir.
663 sayılı -dava konusu düzenlemenin yayım tarihindeki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin -09/07/2018 tarihli mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mülga- "Düzenleme yetkisi" başlıklı 40. maddesinde de, "Bakanlık ve bağlı kuruluşlar görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabilir." yönünde düzenleme yer almıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine dayanılarak, fertlerin ve toplumun sağlığını korumak maksadıyla, mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip olan dişhekimlerinin münferiden ve müştereken ağız ve diş sağlığı hizmeti verdikleri muayenehanelerin, özel ağız ve diş sağlığı poliklinikleri ile merkezlerinin açılması, faaliyetleri, denetimleri, faaliyetlerine son verilmesi ve diğer hususlara ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarılan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bilahare 23/12/2016 tarihli ve 29927 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile dava konusu düzenlemelere yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki "... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak:
Dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ADSM; "A tipi ve B tipi özel ağız ve diş sağlığı merkezleri", (b) bendinde ise, A tipi ADSM; "Mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan diş hekimi/uzman veya birden fazla diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı veya en az % 51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılabilen ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşu" şeklinde tanımlanmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel kıstaslarının belirlenmesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarının sınıflandırılmasında ve sınıflarının değiştirilmesinde, dolayısıyla ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının tabi olacakları usul ve esaslar ile bu kuruluşların niteliklerini belirleme konusunda Sağlık Bakanlığı yetkili bulunmaktadır.
1219 sayılı Kanun'da diş hekimliğinin icrası ve hasta tedavi edebilmek için diş hekimliği fakültelerinden diploma sahibi olmak zorunluluğu getirilmişse de, özel hastane ve tıp merkezlerinin kimler tarafından açılıp işletilebileceğine ilişkin herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği görülmektedir. Bu kapsamda dava konusu Yönetmelikte diş hekimliği mesleğinin serbest olarak icra edildiği muayenehane ve polikliniklerin bizzat hekimler tarafından açılması ve işletilmesi öngörülmüştür.
Sağlık hizmet sunumunun tamamen ticari bir faaliyet alanı olarak görülmesinin, sunulacak hizmetin niteliğiyle bağdaşmayacağı açık olmakla birlikte, verilecek hizmetin mahiyeti itibariyle gerekli olan teknik donanım, bina şartları, zorunlu hizmet birimleri ve personel şartlarının sağlanabilmesi için belli bir sermaye gücü gerektiren ADSM'lerin açılabilmesi için ihtiyaç duyulacak maddi imkânın sağlanabilmesi amacıyla, bunların en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılabileceğine ilişkin düzenlemede kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayenehane odası bulunması kaydıyla" ibaresinin, 6. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir" cümlesinin, 15. maddesinin birinci fıkrasındaki "...ADSM'de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte" ibaresinin, 15. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "muayenehane haricindeki" ibaresinin, 17. maddesinin birinci fıkrasındaki "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibarelerinin iptali istemine ilişkin olarak:
Dava konusu Yönetmeliğin,
"Muayenehane" başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasında, "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayene odası bulunması kaydıyla aynı dairede birden fazla diş hekimi muayenehane faaliyeti gösterebilir. Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir." kuralına;
"Diş hekimleri ve uzmanlar" başlıklı 15.maddesinin birinci fıkrasında, "Diş hekimleri ve uzmanlar, adlarına çalışma belgesi düzenlenerek ADSM’de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte sözleşmeyle çalışabilir." kuralına, aynı maddenin ikinci fıkrasında, "Her diş hekimi için ayrı bir muayene odası düzenlenir. Ancak muayenehane haricindeki sağlık kuruluşunda bir muayene odasında çalışma süreleri belirlenmek kaydıyla birden fazla diş hekiminin çalışmasına izin verilebilir." kuralına;
"Personel başlayış ve ayrılış işlemleri" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Diş hekimleri ve uzmanlar ile diğer sağlık meslek mensupları muayenehane hariç sağlık kuruluşunda çalışma belgesi, muayenehanede ise muayenehane ruhsatı düzenlendikten sonra çalışmaya başlar." kuralına yer verilmiştir.
Davacı tarafından, muayenehanelerin poliklinik ve ADSM'lerden farklı olmadığı, temel kuralların aynı olması gerektiği, diş hekimi istihdamının muayenehanelerde yasaklanmasının muayenehaneler aleyhine haksız rekabete sebebiyet verdiği, yine muayenehanelerde aynı diş ünitesinin farklı zamanlarda birden fazla diş hekimi tarafından kullanımının engellendiği, dava konusu düzenlemeler ile muayenehaneler için getirilen yasakların haklı ve somut gerekçelerinin bulunmadığı, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
1219 sayılı Kanun’un 43. maddesinde, “Bir diş tabibi veya dişçinin müteaddit yerlerde muayenehane açarak icrayı sanat etmesi memnudur.” hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, “meslektaşların birbiri ile ve hastaları ile münasebetlerini düzenleyen deontoloji nizamnameleri hazırlamak" Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin vazifeleri arasında sayılmıştır. Bu maddeye istinaden hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nde tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından riayetle mükellef oldukları kaide ve esaslar gösterilmiştir. 6023 sayılı Kanun'un 7. maddesine göre de, tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabiplerinin bu Nizamname hükümlerine tabii oldukları düzenlenmiştir.
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi'nin 43. maddesinde, "Tabip ve diş tabibi, muayenehane veya laboratuvarında, kendi namına diğer bir meslektaşı çalıştıramaz. Ancak, muvakkat bir müddet için bizzat bulunmadığı takdirde, diğer bir meslektaşı yerine bırakabilir. Bu müddet bir aydan fazla devam ederse, mensup olduğu tabip odasına haberdar eder." hükmü yer almaktadır.
Dava konusu Yönetmelikte sağlık kuruluşu, ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen muayenehaneler, poliklinikler ve ADSM’ler olarak 3 grup altında toplanmış; poliklinik, A tipi ve B tipi özel ağız ve diş sağlığı poliklinikleri; A tipi poliklinik ise, en az iki diş hekimi tarafından müştereken açılabilen ve işletilebilen, hizmet birimleri doğrudan birbiriyle bağlantılı olacak şekilde oluşturulan ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşu şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmelikte, ADSM, A tipi ve B tipi özel ağız ve diş sağlığı merkezlerini; A tipi ADSM de, mesleğini serbest icra etmek hak ve yetkisi olan diş hekimi/uzman veya birden fazla diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı veya en az % 51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler tarafından açılabilen ve bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşunu ifade etmektedir.
Öte yandan, muayenehane ise, “bir diş hekimi/uzman tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere şahsı adına açılan, bu Yönetmelik ile belirlenen asgari şartları taşıyan sağlık kuruluşu" olarak tanımlanmış ve şirket tarafından muayenehane açılamayacağı kurala bağlanmıştır.
Anılan hüküm ve bahsolunan mevzuat hükümleri gereğince muayenehanelerin, poliklinik ve ADSM'lerden farklı olarak diş hekimlerinin serbest meslek icrası yapabilmeleri için tek başlarına açtıkları işyerleri olduğu, muayenehanede diş tabibinin kendi nam ve hesabına ve ferden sanatını icra ettiği, bu yerlerdeki faaliyetin, sermayeden daha ziyade bilgiye dayanan emeğin mahsulü olan serbest meslek faaliyeti olduğu, bu nedenlerle muayenehanelerde bir hekimin emrinde birden fazla hekimin çalışmasına izin verilmediği, aynı muayenehanede faaliyet gösterilse dahi ayrı odada ve ruhsatla faaliyet gösterilmesinin öngörüldüğü anlaşıldığından, dava konusu düzenlemelerde kamu yararı, hizmet gerekleri ve dayandığı üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarındaki "Müdürlük" ibarelerinin, eksik düzenleme nedeniyle 13. maddesinin dördüncü fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak:
3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu'nun 3. maddesinde, odaların, bu Kanun'da yazılı esaslar uyarınca diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları oldukları hükmüne yer verilmiştir.
3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 9. maddesinin (c) bendine dayanılarak yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin "Ruhsat başvurusu ve ruhsatname" başlıklı 13. maddesinde;
"(1) Sağlık kuruluşu açacak kişi, sağlık kuruluşunun türüne göre Ek-1’deki belgelerin olduğu dosya ile Müdürlüğe başvurur. Dosya, dizi pusulası ile kabul edilir.
(2) Başvuru dosyası, Müdürlük tarafından başvuru tarihinden itibaren yedi iş günü içinde incelenir. Dosyada eksiklik ve/veya uygunsuzluk tespit edilir ise, başvuru sahibine bildirilir.
(3) Başvuru dosyasında eksiklik ve uygunsuzluk bulunmaması halinde on iş günü içerisinde Müdürlük tarafından yerinde inceleme yapılır.
(4) Yapılacak inceleme neticesinde, başvurunun bütün şartları taşıdığının tespit edilmesi halinde sağlık kuruluşunun mimari projesi/kat planları müdürlük tarafından onaylanır ve on iş günü içerisinde Ek-2’de yer alan ruhsatname düzenlenir. Poliklinik ve ADSM’lerde ruhsata ilave olarak, mesul müdür adına Ek-3’te yer alan mesul müdürlük belgesi ile mesul müdür kuruluşta mesleğini icra edecek ise mesul müdür dâhil diğer sağlık çalışanlarının her birine Ek-4’te yer alan çalışma belgesi düzenlenir. Muayenehane için mesul müdürlük belgesi ve diş hekimi için çalışma belgesi düzenlenmez ancak ağız ve diş sağlığı teknikeri çalıştırılıyorsa çalışma belgesi düzenlenir. Düzenlenen bu belgelerin ve başvuru dosyasının bir örneği müdürlükte saklanır. Düzenlenen belgelerin aslı, mesul müdüre/muayenehane diş hekimine imza karşılığında teslim edilir.
(5) Ruhsat düzenlenme işlemi, fiziki noksanlığı ve başvuru belgelerinde eksiklik/uygunsuzluk bulunmaması kaydıyla, müdürlüğe intikal ettiği tarihten itibaren en geç otuz iş günü içinde sonuçlandırılır.
(6) Sağlık kuruluşunun, Müdürlük tarafından incelenmesi sonucunda eksiklik/uygunsuzluk tespit edilir ise, bunların tamamlanması veya giderilmesi konusunda düzenlenen inceleme raporunda belirtilen hususlar, Müdürlük tarafından başvuru sahibine yazılı olarak bildirilir. Eksikliğin ve/veya uygunsuzluğun giderildiğinin başvuru sahibi tarafından, Müdürlüğe yazılı olarak bildirilmesi üzerine yeniden yerinde inceleme yapılır.
..." kuralına yer verilmiştir.
3359 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 9. maddesi uyarınca davalı Sağlık Bakanlığının, sağlık kuruluşuna verilecek ruhsata esas teşkil etmek üzere Yönetmelikte yer alan koşulların sağlanıp sağlanmadığını denetlemeye, bu denetim görevini yerine getirecek kişileri belirlemeye yetkili olduğunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu durumda, ruhsatlandırma başvurusu aşamasında yapılacak incelemenin bizatihi davalı idarenin görüş ve sorumluluğunda bulunması, bu yetkinin meslek örgütü ile birlikte kullanılmasını zorunlu kılan yasal bir düzenlemenin de bulunmaması karşısında, denetim ekibinde 3224 sayılı Kanun'un 3. maddesinde faaliyet sınırları belirlenen Diş Hekimleri Odasından bir temsilciye ayrıca yer verilmemesinin bir eksiklik olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca, ruhsatlandırma başvurusu aşamasında Müdürlük tarafından yapılacak inceleme ekibinde içerisinde Oda temsilcisi yer almasa da meslek odasının kendi mevzuatından kaynaklanan yetkilerini kullanmasını engelleyen bir durum bulunmadığı, 3224 sayılı Kanun kapsamında meslek mensupları üzerindeki denetim yetkilerini her zaman kullanabileceği de muhakkaktır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarında yer alan "Müdürlük" ibarelerinde ve dördüncü fıkrasında teknik inceleme ekibi yerine yetkinin il sağlık müdürlüklerine bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda" ibaresinin iptali istemine ilişkin olarak:
Dava konusu hüküm "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda ve faaliyet gösterdiği adresin değişmesi durumunda Ek-1’de belirtilen evrak ile başvuru aynen tekrarlanır." şeklindedir.
Dava konusu maddede bu yönetmelik kapsamındaki sağlık kuruluşlarından mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişilerce ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda yapılacak başvuru düzenlenmiş, muayenehaneler ise kapsam dışında bırakılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu düzenleme ile diş hekiminin birden fazla muayenehane açmasına ilişkin yasağın korunduğu, ancak hükmün kapsamının poliklinik ve merkezlerle sınırlandırıldığı, muayenehaneler bütünü olduğunda bu yasağın neden yok sayıldığının anlaşılamadığı, şube yerine ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi ibaresine yer verildiği, dava konusu değişiklikten önceki düzenlemenin yargı kararıyla yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu değişiklik ile aslında yargı kararının yerine getirilmesi yerine daha derin bir sorun oluşturulduğu iddia edilmektedir.
1219 sayılı Kanun'un 43. maddesine göre, bir diş hekimi/uzman tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere birden fazla yerde muayenehane açılması yasaklanmıştır.
Bununla birlikte gerek 1219 sayılı Kanun'un ve gerek diğer mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, poliklinik ve ağız ve diş sağlığı merkezlerinin şube açmalarını engelleyen bir düzenleme bulunmadığı görülmekte olup, ağız ve diş sağlığı merkezleri ile polikliniklerin kimler tarafından kurulacağının belirlenmesinin ve faaliyetlerine ilişkin usul ve esasların düzenlenmesinin davalı idarenin görev ve yetkisi dahilinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu düzenlemeden önce 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlananan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ilk halinin "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut bir özel sağlık kuruluşunu işletenlerce şube niteliğinde ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda ve faaliyet gösterdiği adresin değişmesi durumunda Ek-1’de belirtilen evrak ile başvuru aynen tekrarlanır." şeklinde olduğu, davacı Birlik tarafından anılan hükme karşı açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 31/05/2018 tarih ve E:2015/1803, K:2018/5514 sayılı kararıyla "1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 43. maddesinde, bir diş hekimi/uzman tarafından mesleğini serbest olarak icra etmek üzere birden fazla yerde muayenehane açılmasının yasaklandığı, dava konusu maddede bu yönetmelik kapsamındaki sağlık kuruluşlarını işletenlerce şube niteliğinde ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda yapılacak başvurunun düzenlendiği, söz konusu Yönetmelikte, sağlık kuruluşunun, ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen muayenehaneleri, poliklinikleri ve özel ağız ve diş sağlığı merkezlerini ifade ettiği, sağlık kuruluşları arasında muayenehanelerin de olduğu ve 1219 sayılı Kanun'un anılan maddesi uyarında bir diş hekiminin birden fazla yerde muayenehane açamayacağı hususu dikkate alındığında dava konusu maddenin, muayenehaneler yönünden mevzuata aykırı olduğu sonucuna varıldığı, 1219 sayılı Kanun ile diğer mevzuat hükümlerinde poliklinik ve ağız ve diş sağlığı merkezlerinin şube açmalarını engelleyen bir düzenleme bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir. Bu durumda anılan Kararın gerekçesi incelendiğinde, dava konusu düzenlemenin verilen yargı kararına uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesinin;
Dava konusu cümlenin eklenmesi ile esas Yönetmeliğin 19. maddesinin üçüncü fıkrası "1219 sayılı Kanunun 12 nci maddesine uygun olmak kaydıyla mesleğini serbest olarak icra eden ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanları, hastalarının Ek-9’da yer alan cerrahi işlemlerini genel anestezi müdahale ünitesi bulunan ADSM’ler ile tıp merkezleri ve özel hastanelerin ameliyathane ve genel anestezi müdahale ünitelerinde yapabilirler. Mesleğini serbest icra eden dişhekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler. Bu durumda hastalar, tedavi masraflarının kendileri tarafından karşılanacağı hususunda bilgilendirilir. Bu durumda, tedavinin yapıldığı sağlık kuruluşunun mesul müdürü her ay sonu itibariyle tedavi edilen hasta sayısı ve diş hekiminin ismini müdürlüğe bildirir. Ayrıca bu şekilde tedavi gören hastalara ayrıntılı fatura düzenlenir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Anılan değişiklik ile 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesine uygun olmak kaydıyla mesleğini serbest olarak icra eden ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanlarının, hastalarının Ek-9’da yer alan cerrahi işlemlerini genel anestezi müdahale ünitesi bulunan ADSM’ler ile tıp merkezleri ve özel hastanelerin ameliyathane ve genel anestezi müdahale ünitelerinde yapabilecekleri, yine mesleğini serbest icra eden dişhekimleri/uzmanların, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilecekleri belirtilmiştir.
Davacı tarafından ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanları dışındaki dişhekimlerinin genel anestezi ve sedasyon işlemlerini sadece ADSM bünyesinde yapabilecekleri kuralının hizmet gereklerine uygun olmadığı, hastaların genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlerinin yapılabileceği yerlerin sadece bu merkezlerle sınırlandırılmasının hastaların hizmete erişimini kısıtladığı ve bu sağlık kuruluşlarının desteklenmesi amacına hizmet ettiği iddiasıyla anılan hükmün dava konusu edildiği görülmektedir.
Söz konusu madde incelendiğinde mesleğini serbest icra eden dişhekimleri/uzmanların, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabileceklerinin düzenlendiği, bununla birlikte bu işlemlerin daha donanımlı genel anestezi müdahale ünitesi bulunan ADSM’ler ile tıp merkezleri ve özel hastanelerin ameliyathane ve genel anestezi müdahale ünitelerinde yapılmalarında ise herhangi bir engelin bulunmadığı görülmekle birlikte, hükmün yazılışından, mesleğini serbest icra eden dişhekimleri/uzmanların bu yerlerde söz konusu işlemleri evleviyetle yapabileceklerinin anlaşılması gerektiği ortadadır.
Keza, hükmün getirilmesindeki amacın Ek-9'da yer alan cerrahi işlemlerin önemine binaen bu işlemlerin daha özellikli ve tıbbi donanımlı yerlerde yapılmasının sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim davalı idare savunmasında da, Ek-9 dışında anestezi gerektiren küçük çaplı işlemlerin sedasyon ve genel anestezi biriminde yapılmasının öngörüldüğü, daha önce Yönetmelikte tüm cerrahi işlemler için öngörülen ameliyathane şartlarında dişhekimlerinin lehine iyileştirme yapıldığı hususu belirtilmiştir. Açıklanan nedenle dava konusu maddede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ek-9 listesinin, anılan listenin on dördüncü, on altıncı, on yedinci ve yirminci satırlarında yer alan işlemlerin ve eksik düzenleme nedeniyle 19. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak:
Dava konusu Yönetmeliğin eki "Denetim Formları Majör Cerrahi İşlemler Listesi" başlıklı Ek-9 listesinde, 24 adet majör cerrahi işleme yer verildiği, 1219 sayılı Kanun'un 12. maddesine uygun olmak kaydıyla mesleğini serbest olarak icra eden ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanlarının, hastalarının Ek-9’da yer alan cerrahi işlemlerini genel anestezi müdahale ünitesi bulunan ADSM’ler ile tıp merkezleri ve özel hastanelerin ameliyathane ve genel anestezi müdahale ünitelerinde yapabilecekleri, mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanların, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan sedasyon ve genel anestezi biriminde yapabilecekleri düzenlenmiştir.
1219 sayılı Kanun'un 23. maddesinde "Umumi veya mevzii iptali his ile yapılan büyük ameliyeler behemehal ihtısas vesikasını hamil olan bir mütehassıs ile beraber diğer bir tabip tarafından yapılmak lazımdır. Mütehassıs bulunması veya celbi mümkün olmıyan mahallerde yapılması zaruri görülen ameliyeler ile ahvali müstacele ve fevkalade bu hükümden müstesnadır." hükmü; 29. maddesinin ikinci fıkrasında, "Diş tabipliğinin herhangi bir dalında münhasıran uzman olmak ve o unvanı ilan edebilmek için diş hekimliği fakültelerinden veya Sağlık Bakanlığına bağlı eğitim kurumlarından alınmış bir uzmanlık belgesine sahip olmak şarttır." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun'un eki "Ek-2 Diş Hekimliğinde Uzmanlık Ana Dalları ve Eğitim Sürelerine Dair Çizelge"sinde ise, ağız, diş ve çene cerrahisi ana dal olarak sayılmıştır. Davacı tarafından ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanının büyük cerrahi işlemleri diğer bir diş hekimi ile birlikte yapabileceği belirtilmediğinden bu hükmün eksik düzenleme sebebiyle iptali talep edilmiş ise de, bahsedilen mevzuat hükümlerinden, büyük cerrahi işlemlerin ağız, diş ve çene cerrahisi uzmanları tarafından yapılması gerektiği sonucuna varıldığından davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Öte yandan, dava dosyasının incelenmesinden, Yönetmeliğin eki "Denetim Formları Majör Cerrahi İşlemler Listesi" başlıklı Ek-9 listesinin belirlenmesi aşamasında davalı idare tarafından, üniversitelerden görüş talep edildiği, Gazi Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi ile Hacettepe Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesinin görüş yazılarının dava konusu majör cerrahi işlemler ile uyumlu olduğu görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının iptali istemine ilişkin olarak:
Dava konusu "Diş protez laboratuvarı hizmetleri" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında "A tipi ADSM’ler kendi hastalarına hizmet vermek kaydıyla bünyelerinde ilgili mevzuatına uygun olarak diş protez laboratuvarı açabilirler. Bu durumda en az bir diş protez teknisyeni/teknikeri bulundurulması gerekir." hükmüne; ikinci fıkrasında ise, "Bünyesinde diş protez laboratuvarı bulunmayan ADSM ve diğer sağlık kuruluşlarında diş protez teknisyeni/teknikeri istihdam edilemez." hükmüne yer verilmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un,
Ek 13. maddesinin (i) bendinde, "Diş protez teknikeri; ön lisans seviyesindeki diş protez programından mezun; diş tabibi tarafından alınan ölçü üzerine, çene ve yüz protezlerini, ortodontik cihazları yapan ve onaran sağlık teknikeridir." hükmüne;
Ek 10. maddesinde ise, "Diş protez teknikerleri veya diş hekimleri, diş protez laboratuvarı açmak istedikleri takdirde, mahallin en büyük mülki amirine başvurmak ve bu makamın belirteceği şartlara uymak zorundadırlar. Diş protez laboratuvarlarının sahip olmaları gereken şartlar ile bulundurmaları gereken asgari araç ve gereçlerin sayıları ve nitelikleri, Sağlık Bakanlığınca yayımlanacak bir yönetmelikle belirtilir. Laboratuvarların yönetmelik ve kanuna uygun çalışıp çalışmadıkları, il sağlık müdürlüklerince denetlenir." hükümlerine yer verilmiştir.
Anılan Kanun uyarınca, 07/12/2005 tarih ve 26016 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Diş Protez Laboratuvarları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde, diş protez teknisyeninin, kanun hükümleri çerçevesinde diploma veya meslek belgesi alarak diş protez teknisyeni unvanını kullanmaya hak kazanmış diş protez teknisyenliği meslek mensuplarını ifade ettiği belirtilmiş; 9. maddesinde, "Laboratuvarlar, bünyesinde ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen kamu ve özele ait hastane ve ağız ve diş sağlığı merkezleri ile Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip diş hekimi ve diş protez teknisyeni ve ayrıca ortaklarının tamamı diş hekimi ve/veya diş protez teknisyeni olan şirketler tarafından açılabilir.
Diş hekimleri, münhasıran kendi klinik hastalarının protezlerini yapmak şartıyla diş protez teknisyeni istihdam etmeden asgari araç ve gereçleri bulundurmak kaydı ile laboratuvar işleri yapabilirler.
Diş hekimleri, kendi klinik hastaları dışındaki hastaların protez ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla laboratuvar sorumlusu olarak en az bir diş protez teknisyenini istihdam etmek suretiyle laboratuvar açabilirler. Ancak dişhekimleri, diş protez teknisyeni çalıştırmaksızın dışarıdan gelen protez başvurularını bizzat çalışarak karşılamak isterlerse hiçbir şekilde klinik hizmeti yürütemezler. Bu şekilde açılacak laboratuvarlar ruhsata tabidir.
Birinci fıkrada belirtilen kamu ve özel sağlık kuruluşları bünyesinde açılan laboratuvarlarda diş protez teknisyeni veya diş hekimi sorumluluğunda hizmet yürütülür ve bu Yönetmelik hükümlerine uygunlukları aranır. Bu şekilde açılacak laboratuvarlara ayrıca ruhsat düzenlenmez." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, laboratuvarların, bünyesinde ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen kamu ve özele ait hastane ve ağız ve diş sağlığı merkezleri ile Kanuna göre mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip diş hekimi ve diş protez teknisyeni ve ayrıca ortaklarının tamamı diş hekimi ve/veya diş protez teknisyeni olan şirketler tarafından açılabileceği; diş hekimlerinin, muayenehanelerinde münhasıran kendi klinik hastalarının protezlerini diş protez teknisyeni istihdam etmeden asgari araç ve gereçleri bulundurarak yapabilecekleri; kendi klinik hastalarının dışında başka hastaların protez işlerini de yapmak istiyorlarsa laboratuvar kurabilecekleri; ancak laboratuvarda diş protez teknisyeni istihdam etmeyip protez başvurularını bizzat karşılamak isterlerse klinik hizmeti yürütemeyecekleri anlaşıldığından, kendi hastalarına hizmet vermek kaydıyla bünyelerinde ilgili mevzuatına uygun olarak diş protez laboratuvarı açan ADSM’lerin en az bir diş protez teknisyeni/teknikeri bulundurmasına ve Yönetmelik kapsamında bünyesinde diş protez laboratuvarı bulunmayan ADSM ile diğer sağlık kuruluşlarında diş protez teknisyeni/teknikeri istihdam edilemeyeceğine dair dava konusu düzenlemelerde dayandığı mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fıkrasının iptali istemine ilişkin olarak:
Dava konusu düzenlemeden önceki 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fıkrasında "Çalışma günlerinde sekiz saatin üzerinde hizmet verecek poliklinik ve ADSM’lerin dış cephesinde dış tabelaya yakın bir yerde; asgari 50 cm. x 70 cm. boyutlarında, iki cepheden kolayca görülebilecek yükseklikte, mavi zemin üzerinde ortasında beyaz diş resmi bulunan beyaz ışığı geçirgen ışıklı bir tabela bulundurulması zorunludur. Ancak, tabelanın ışığı sağlık kuruluşunun açık olduğu ve faaliyet gösterdiği sürece yakılır. Sağlık kuruluşunun önüne, cadde ve sokaklara seyyar veya totem tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamaz." hükmü yer almakta iken, dava konusu değişiklik ile "Çalışma günlerinde sekiz saatin üzerinde hizmet verecek poliklinik ve ADSM’lerin dış cephesinde dış tabelaya yakın bir yerde; asgari 50 cm. x 70 cm. boyutlarında, iki cepheden kolayca görülebilecek yükseklikte, mavi zemin üzerinde ortasında beyaz diş resmi bulunan beyaz ışığı geçirgen ışıklı bir tabela bulundurulması zorunludur. Ancak, tabelanın ışığı sağlık kuruluşunun açık olduğu ve faaliyet gösterdiği sürece yakılır. Sağlık kuruluşunun önüne, cadde ve sokaklara seyyar tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamaz. Muayenehane hariç sağlık kuruluşlarında, binanın ön cephesinde ve arsa alanı içerisinde olmak, hastalar ile yayaların geçiş alanlarını, kaldırımları, otopark alanlarını ve müstakil olmayan binalarda sağlık kuruluşu dışındaki diğer katları işgal etmeyecek şekilde konumlandırılmak kaydıyla en fazla 6 metre yüksekliğinde, isim ve/veya logosunun bulunduğu sabit totem tabela konulabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece hükmün üçüncü cümlesi değiştirilerek, yeni bir cümle eklenmiş ve sağlık kuruluşlarında sabit totem tabela, değişiklikten önce yasak kılınmış iken, değişiklik ile muayenehane hariç diğer sağlık kuruluşlarında bazı şartlara uyulmak kaydıyla serbest hale getirilmiştir.
Bu durumda esas Yönetmeliğin 26. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde, önceden sabit totem tabela haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler arasında zikredilmişken, dava konusu değişiklik ile hükme yeni bir cümle eklendiği, sabit totem tabelanın haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler arasından çıkarıldığı görülmektedir.
1219 sayılı Kanun'un 24. maddesinde, mesleklerini uygulayan hekimlerin, hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar terkibine mezun olup diğer suretlerle ilân, reklam ve saire yapmalarının yasak olduğu kurala bağlanmıştır.
Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 8. maddesinde, tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemeyeceği, tabip ve diş tabibinin yapacağı yayınlarda tababet mesleğinin şerefini üstün tutmaya mecbur olduğu, her ne suretle olursa olsun, yazılarında kendi reklamını yapamayacağı, tabip ve diş tabibinin, gazetelerde ve diğer neşir vasıtalarında, reklam mahiyetinde teşekkür ilânları yazdıramayacağı; 9. maddesinde, tabip ve diş tabibinin, gazete ve sair neşir vasıtaları ile yapacağı ilanlarda ve reçete kağıtlarında, ancak ad ve soyadı ile adresini, Tababet İhtisas Nizamnamesine göre kabul edilmiş olan ihtisas şubesini, akademik unvanını ve muayene gün ve saatlerini yazabileceği; 39. maddesinde ise, tabip ve diş tabibinin meslektaşlarının hastalarını elde etmeye matuf hareket ve teşebbüslerde bulunamayacağı hükmüne yer verilmiştir.
Ayrıca Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 60. maddesinin ilk fıkrasında "Özel hastaneler; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar." hükmü ile Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 29. maddesinin birinci fıkrasında "Sağlık kuruluşları tarafından reklam yapılamaz." hükmü ve ikinci fıkrasında "Sağlık kuruluşları tarafından, tıbbi deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren, talep yaratmaya yönelik, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış veya yerleşik tıbbi metot haline gelmemiş uygulamalara dayalı tanıtım yapılamaz ve diğer sağlık kuruluşları aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunulamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Zikrolunan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, hekimlerin reklam yapmasının ve bu reklamlardan yararlanarak talep yaratmaya yönelik davranışlarda bulunması ve diğer sağlık kuruluşları aleyhine rekabet oluşturmasının yasak olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından, totem tabelanın, tabela ötesinde kuruluşa ticari görünüm veren bir nitelikte taşıdığı, dava konusu değişiklik ile önceden yasaklanan totem tabelanın hiçbir gerekçe olmadan serbest bırakıldığı, bu nedenle Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'ne aykırılık teşkil ettiği, ayrıca bu hüküm ile davalı idarenin sağlık kuruluşlarının ticari yapılara dönüşmesi için çaba gösterdiği iddiasıyla 26. maddenin ikinci fıkrasının iptali talep edilmektedir.
Dava konusu düzenlemenin 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren halinde, seyyar tabela veya totem tabela, afiş ve benzeri gibi tabela ve cisimlerin, Yönetmelik kapsamında sağlık kuruluşu lehine talep yaratmaya yönelik, benzer sağlık kuruluşları aleyhine ise haksız rekabet yaratacak nitelikte olduğu ve sağlık kuruluşuna ticari bir görünüm kazandırdığı kabul edilirek kullanımı yasaklanmış iken, dava konusu değişiklik ile hangi saik gözetilerek totem tabelanın sayılanlar arasından çıkarıldığı ve serbest hale getirildiği anlaşılamamıştır.
Nitekim davalı idare tarafından yürütülen Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinde dava konusu düzenlemeden sonra yapılan değişiklikte "Eczanelerin önüne, cadde ve sokaklara seyyar veya totem tabela, afiş ve benzeri gibi haksız rekabet oluşturacak tabela ve cisimler konulamaz. Vitrinlere ürün tanıtımı amacıyla levha veya ilân yapıştırılamaz" denilmek suretiyle, davalı idarenin bir diğer mevzuatı kapsamında sağlık kuruluşları bakımından totem tabelayı hâlâ haksız rekabet oluşturacak nitelikte gördüğü ortadadır. Kaldı ki, anılan değişikliğin Yönetmelik hükmünün hazırlanış amacına da aykırılık oluşturduğu açıktır.
Dava konusu 26. maddenin ikinci fıkrasının son cümlesi yukarıda belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunmuştur.
Bununla birlikte sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan ve Milli Savunma Bakanlığı hariç, bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişilerini ve gerçek kişileri kapsayan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığına bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarına yönelik verilen genel düzenleme yapma yetkisi kapsamında, özel ağız ve diş sağlığı poliklinikleri ve merkezlerinin tabela standartlarını belirleyen ve sağlık hizmetine ticari bir görünüm verilmesi ve haksız rekabete neden olunması gibi sakıncaların önlenmesi amacıyla öngörüldüğü anlaşılan maddenin diğer kısımlarında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 28. maddesinin iptali istemine ilişkin olarak:
Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin, 23/12/2016 tarih ve 29927 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan dava konusu Yönetmeliğin 22. maddesi ile değiştirilen 28. maddesinde "Sağlık kuruluşları, şikâyet, soruşturma veya Bakanlıkça yapılacak olağan dışı denetimler hariç olmak üzere, Müdürlükçe oluşturulan bir ekip tarafından rutin olarak denetlenir. Müdürlükçe yapılacak denetimlerin sıklığı, denetimlerde görev alacak personelin nitelikleri ve sayısı ile kullanılacak denetim formlarına ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir." kurallarına yer verilmek suretiyle, Müdürlükçe yapılacak denetimlerin sıklığı, denetimlerde görev alacak personelin nitelikleri ve sayısı ile kullanılacak denetim formlarına ilişkin hususların Bakanlıkça belirleneceği öngörülmüştür.
Anılan düzenlemenin hukuka uygun olup olmadığının, idarenin düzenleme yetkisi ve Yönetmeliğin dayanağı Kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Anayasa'nın 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir." hükmü, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
İdarenin düzenleme yetkisinin aslında ikincil, türev nitelikte olduğu hususunda bir duraksama bulunmamakla birlikte, Anayasa'ya göre, idarenin, düzenleme yetkisini yasalar çerçevesinde ve yasalara uygun olarak kullanması gerektiği malumdur. Kanunun öngördüğü düzenleme yetkisinin yine kanunda belirtildiği gibi kullanılması, bir kanunda yönetmelikle düzenlenmesi öngörülüyorsa düzenlemenin yönetmelikle yapılması; ayrıca, yönetmelikten sonra gelen düzenlemelerle yönetmelik kurallarının aşılmaması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlığa bakıldığında, davalı idarenin dava konusu alandaki düzenleme yetkisinin ve bu yetkinin hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 9. maddesinin (c) bendi uyarınca davalı idarenin, sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile ilgili hususları çıkaracağı Yönetmelikle düzenleme görevi ve yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Kanun, belirtilen hususların yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğünden, davalı idarenin Kanun'dan kaynaklanan düzenleme yetkisini Kanun'da belirtildiği gibi yönetmelik çıkarmak suretiyle kullanması zorunludur.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 28. maddesi ile Müdürlükçe yapılacak denetimlerde görev alacak personelin nitelikleri ve sayısı ile kullanılacak denetim formlarına ilişkin hususların Yönetmelikle düzenlenmeyip Bakanlıkça çıkarılacak alt düzenlemelerle belirleneceğinin öngörülmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin EK-8 listesinin birinci satırına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir.” cümlesinin iptali istemine ilişkin olarak:
Sağlık hizmeti sunulmasına ilişkin Devlete yüklenen görevler, dava konusu düzenleme tarihindeki adıyla 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Sağlık Bakanlığına verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik hükmünün, sağlık kuruluşunda ortaya çıkan, toplum veya sağlık hizmeti alan kişilerin sağlığını ilgilendiren ve önceden öngörülemeyen bazı durumların, sağlık kuruluşu içindeki/dışındaki kişileri de etkilemesini önlemek amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen özel sağlık kuruluşları açısından hangi eylemlere hangi müeyyidelerin uygulanacağı, Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik eklerinde düzenlenmiş olup, dava konusu düzenleme ise anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan denetim formlarında öngörülmeyen, sağlık kuruluşunun denetimlerinde de ortaya çıkmayan durumların meydana gelmesi halini öngörmekte olup, yaptırım uygulanacak ihlallerin tamamının önceden belirlenebilmesi/ortaya konulabilmesi, maddenin düzenleniş amacı dikkate alındığında mümkün görünmemektedir.
Öte yandan, dava konusu düzenlemenin içeriği ve amacı dikkate alındığında, sağlık kuruluşunun tamamında geçici olarak faaliyetin durdurulması ancak toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen önemli durumların ortaya çıkması halinde ve istisnai olarak kullanılabilecek bir yetki olup, bu tedbirin uygulanabilmesi için de toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen önemli durumların sağlık kuruluşunda yapılacak bir ön inceleme ile somut olarak ortaya konulması, ondan sonra durumun önemi de dikkate alınarak, olaya uygun bir değerlendirme yapıldıktan sonra yetkili merciler tarafından karar verilmesi gerekmektedir. Bu tedbirin keyfi olarak kullanıldığının ortaya konulması halinde ise kamu görevlilerinin sorumluluklarının doğacağı da açıktır.
Kaldı ki, sağlık kuruluşunun tamamında geçici olarak faaliyetin durdurulması kararına karşı ilgililerin idari yargıya başvurma hakları da bulunmaktadır.
Bu veriler ışığında, Devlet adına, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli olan Sağlık Bakanlığı'na (Valiliklere), toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen ve önceden öngörülemeyen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında geçici olarak faaliyetin durdurulması yetkisini veren dava konusu düzenlemede yürütülen hizmetin amacına, hizmetin gereklerine ve hukuka aykırı bir durum bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, dava konusu maddede öngörülen "geçici olarak faaliyet durdurma", toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde ve bu durum ortadan kaldırılana kadar toplumun veya sağlık hizmeti alanların korunması amacıyla getirilmiş idari bir tedbir niteliğindedir.
İdari tedbirler kural olarak belli bir mevzuat ihlalinin engellenmesi amacıyla sınırlı bir süre için öngörülen yaptırımlar olmakla birlikte, dava konusu düzenleme dikkate alındığında, sağlık kuruluşunun tamamında geçici olarak faaliyetin durdurulması tedbirinin ne kadarlık bir süre için uygulanacağı her durumda ve karşılan olaya göre farklılık göstereceğinden, sağlık kuruluşunda ne kadarlık bir süre için faaliyetin durdurulacağının belirtilmemiş olması yönünden de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin EK/1-a'nın sekizinci satırının, EK/1-b'nin on birinci satırının, EK/1-c'nin dokuzuncu satırındaki "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresinin, EK/1-ç'nin dördüncü satırının (ç) bendinin iptali istemine ilişkin olarak:
Yönetmeliğin "Muayenehane Açma Başvurusunda İstenecek Belgeler" başlıklı EK/1-a'nın sekizinci satırında, "Diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyan."; "Poliklinik Açma Başvurusunda İstenecek Belgeler" başlıklı EK/1-b'nin on birinci satırında, "Diş hekimlerinin diş hekimi odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları."; "ADSM Açma Başvurusunda İstenecek Belgeler" başlıklı EK/1-c'nin dokuzuncu satırında, "ADSM’de çalışacak asgari sayıdaki diş hekimlerinin diplomaları/uzmanlık belgeleri, diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları ile hizmet sözleşmeleri; diş hekimi harici sağlık meslek mensuplarının hizmet sözleşmeleri ve diplomaları veya Müdürlük tasdikli suretleri."; "Sağlık Kuruluşunun Devrinde Ruhsatname İçin Gerekli Belgeler" başlıklı EK/1-ç'nin dördüncü satırının (ç) bendinda ise, "Diş hekimleri için diş hekimi odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları." şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu'nun "Odaya kayıt zorunluluğu" 17. maddesinde, bir oda sınırları içinde sanatını serbest olarak icra etmeye başlayan diş hekimlerinin bir ay içinde o il veya bölge odasına üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlü oldukları hükmü yer almaktadır.
31/07/2009 tarih ve 27305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesinin birinci fıkrasında ise, idarenin, hizmetleri yerine getirirken başvuru sahibinden istediği bilgi ve belgelerle ilgili düzenlemelerinde esas alacağı ölçütler arasında "Düzenlemeler beyan esas alınacak şekilde hazırlanır." kuralı ile "Zorunlu olmadıkça, işlemin tekemmülü aşamasına kadar belge talep edilmez." yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.
Vatandaş beyanına güvenen ve şeffaf bir kamu yönetimi oluşturmak ve kamu hizmetlerinin hızlı, kaliteli, basitleştirilmiş ve düşük maliyetli bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, yukarıda yer verilen düzenlemeye uygun olarak ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen poliklinik ve ağız ve diş sağlığı merkezlerinde çalışacak ve görevlendirilecek tabip ve mesul müdür dahil tüm diş hekimleri ile muayenehane açacak diş hekimlerden kuruluşun açılması ve devri başvurusunda istenecek belgeler arasında diş hekimi odasına kayıtlı olduğuna dair beyanına yer verilmesine yönelik dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Her ne kadar davacı Birlik tarafından, 3224 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca diş hekimliği mesleğini icra edenlerin maddede belirtilen süre içerisinde ilgili odaya üye olmak zorunda oldukları, diş hekiminin üyeliğine ilişkin beyanla yetinilmesinin, denetimi sağlayabilecek bir mekanizmanın da bulunmaması nedeniyle diş hekimleri odasının üyelerinin çalışmalarına ilişkin olarak bilgi sahibi olması imkânını ortadan kaldırdığı ileri sürülmekte ise de, dava konusu düzenlemenin bürokrasinin azaltılması ve kırtasiyeciliğin önlenmesi amacıyla tesis edildiği, odaya kaydı olmayan bir dişhekimine çalışma belgesi düzenlenmeyeceği ve çalışmasının da mümkün olamayacağı dikkate alındığında dava konusu düzenlemelerin diş hekimi odasına üye olma zorunluluğunu ortadan kaldırıcı nitelik taşımadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, 3224 sayılı Kanun'un "Bildirim zorunluluğu" başlıklı 42. maddesine göre, gerek diş hekimleri ve gerekse bunları istihdam eden bütün özel kurum ve işyerlerinin tayin, nakil, işten ayrılma ve benzeri değişiklikleri en geç bir ay içinde bulundukları yerin Odalarına bildirmeye mecbur oldukları da açıktır.
Bu durumda, ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen sağlık hizmeti sunucusunda çalışan diş hekimlerine ilişkin olarak diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair belge yerine beyanın yeterli kılınmasına ilişkin dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 03/02/2015 tarih ve 29256 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 23/12/2016 tarih ve 29927 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilen 26. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin ve 28. maddesinin oybirliğiyle İPTALİNE,
2. Anılan Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki ".... ve tabip ortaklığı veya en az %51 hissesi diş hekimi/uzman ve tabip ortaklığı bulunan tüzel kişiler..." ibaresi, 6. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki "Her diş hekimi için 9 uncu maddede belirtilen şartlarda ayrı muayenehane odası bulunması kaydıyla" ibaresi, 6. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Bu durumda her bir diş hekimi için ayrı ruhsatname düzenlenir" cümlesi, 13. maddesinin üçüncü ve altıncı fıkralarındaki "Müdürlük" ibareleri, 13. maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki "Bu Yönetmelik kapsamındaki mevcut ADSM ve poliklinik sahibi tüzel kişiler tarafından ikinci bir sağlık kuruluşunun açılmak istenmesi durumunda" ibaresi, 15. maddesinin birinci fıkrasındaki "...ADSM'de veya ticaret şirketleri tarafından açılmış poliklinikte" ibaresi, 15. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesindeki "muayenehane haricindeki" ibaresi, 17. maddesinin birinci fıkrasındaki "muayenehane hariç" ve "muayenehanede ise muayenehane ruhsatı" ibareleri, 19. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Mesleğini serbest icra eden diş hekimleri/uzmanlar, hastalarının Ek-9’daki cerrahi işlemler dışında kalan genel anestezi ve sedasyon altında yapılacak tanı ve tedavi işlemlerini ADSM’ler bünyesinde bulunan Sedasyon ve Genel Anestezi Biriminde yapabilirler.” cümlesi, 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 26. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi dışında kalan kısımları, EK-8 listesinin birinci satırına birinci cümleden sonra gelmek üzere eklenen “Ayrıca toplumun veya sağlık hizmeti alanların sağlığını olumsuz etkileyeceği düşünülen durumların ortaya çıkması halinde bu durum ortadan kaldırılana kadar sağlık kuruluşunun tamamında valilikçe geçici olarak faaliyet durdurulur ve Bakanlığa bildirilir.” cümlesi, EK- 9 Listesi, EK-9 Listesinin on dördüncü, on altıncı, on yedinci ve yirminci satırlarında yer alan işlemler, eksik düzenleme nedeniyle iptali istenen 13. maddesinin dördüncü fıkrası, 19. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden oybirliğiyle, EK/1-a'nın sekizinci satırı, EK/1-b'nin on birinci satırı, EK/1-c'nin dokuzuncu satırındaki "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresi ve EK/1-ç'nin dördüncü satırının (ç) bendi yönünden oyçokluğuyla DAVANIN REDDİNE,
3. Dava kısmen iptal, kısmen ret şeklinde sonuçlandığından aşağıda dökümü yapılan … TL yargılama giderlerinin yarısı olan … TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan … TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya, … TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/03/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dava konusu Yönetmeliğin EK/1-a'nın sekizinci satırının, EK/1-b'nin on birinci satırının, EK/1-c'nin dokuzuncu satırındaki "diş hekimleri odasına kayıtlı olduğuna dair beyanları" ibaresinin, EK/1-ç'nin dördüncü satırının (ç) bendinin iptali istemine ilişkin olarak:
Yönetmeliğin bu kısımlarında sağlık kuruluşunun açılması veya devri halinde yapılacak başvurularda istenecek belgeler sayılmış ve bu belgeler sayılırken, Yönetmeliğin ilk halinden farklı olarak diş hekiminin odaya kayıtlı olduğuna ilişkin belge aranmayarak, kayıtlı olunduğu yönünde beyan verilmesi yeterli görülmüştür.
Davacı tarafından, her ne kadar bu değişiklikle, diş hekiminin odaya kayıt olma yükümlülüğü kaldırılmıyor ise de, diş hekiminin üyeliğine ilişkin beyanla yetinilmesinin denetimi sağlayabilecek bir mekanizmanın da bulunmaması sebebiyle diş hekimleri odasının üyelerinin çalışmalarına ilişkin olarak bilgi sahibi olması imkânını ortadan kaldırdığı, önceki düzenlemede sağlık kuruluşu açılışında istenen belgelerin tamamı değişiklikle korunurken, sadece odaya kayıt belgesi istenmesinden vazgeçildiği, bu durumun konuyla ilgili yargı kararlarına ve hukuka aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.
Davalı idare tarafından ise, dava konusu değişiklik ile diş hekimliği odasına kayıt olma zorunluluğunun kaldırılmadığı, yalnızca kamu hizmetlerinde bürokrasinin azaltılması çerçevesinde beyanın yeterli görüldüğü, 29/06/2009 tarih ve 2009/15169 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden 31/07/2009 tarih ve 27305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin başvuru sahibinden bilgi ve belge istenmesine ilişkin esaslar başlıklı 8. maddesinin de, idarenin hizmetlerini yerine getirirken başvuru sahibinden istediği bilgi ve belgelerle ilgili düzenlemelerin beyan esas alınacak şekilde hazırlanmasını zorunlu kıldığı, diğer taraftan odaya kayıt zorunluluğunun kanunla düzenlenmiş bir durum olup, diş hekimleri tarafından bağlayıcı olduğu, kanunen Bakanlıklarının işe başlayan ve işten ayrılan hekimleri tabip odasına bildirme yükümlülüğü olmadığı savunulmaktadır.
3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu'nun "Odaya kayıt zorunluluğu" başlıklı 17. maddesinde, bir oda sınırları içinde sanatını serbest olarak icra etmeye başlayan diş hekimlerinin bir ay içinde o il veya bölge odasına üye olmak ve üyelik görevlerini yerine getirmekle yükümlü oldukları hükmü yer almaktadır.
Türk Diş Hekimleri Birliği, 3224 sayılı Kanun ile kurulmuş ve diş hekimliği mesleğine mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, bu mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve hastaları ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kurulan tüzelkişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşudur.
Serbest olarak mesleğini ifa etmek isteyen diş hekimleri yönünden diş hekimleri odasına kayıtlı olmak yasal bir zorunluluk olup, aynı düzenlemeye Yönetmelik hükmünde yeniden yer verilmesinin gerekmediği düşünülebilirse de, diş hekimleri odasına kayıt yolu ile Türk Diş Hekimleri Birliğince diş tabiplerinin deontolojiye uygun davranmaları, mesleki denetim ve yaptırımların uygulanmasının sağlanması amaçlandığından, mesleğini serbest olarak ifa etmek isteyen diş tabiplerinden bu belgenin istenmemesi halinde diş hekimleri odasına üye olmaksızın çalışan diş tabiplerinin Türk Diş Hekimleri Birliğince saptanması ve denetimlerinin mümkün olmaması sonucunun ortaya çıkmasına neden olunabileceği de açıktır.
Öte yandan her ne kadar idarece, beyanın yeterli görülmesinde amacın bürokrasinin azaltılması olduğu ve 31/07/2009 tarih ve 27305 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesinin idarenin hizmetlerini yerine getirirken başvuru sahibinden istediği bilgi ve belgelerle ilgili düzenlemelerin beyan esas alınacak şekilde hazırlanmasını zorunlu kıldığı savunulmuş ise de, Kamu Hizmetlerinin Sunumunda Uyulacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin 2009 yılında yürürlüğe girdiği, dava konusu değişikliğin ise 2016 yılında yapıldığı ve Yönetmelikte istenen belgelerden sadece odaya kayıt belgesinin istenmesinden vazgeçildiği görüldüğünden, bu savunmaların değişikliği haklı kılacak sebebler olarak görülemeyeceği açıktır.
Bu haliyle, Türk Diş Hekimleri Birliğinin yukarıda yer verilen niteliği ve görevleri, ayrıca, diş hekimlerinin odalara kayıt olma zorunluluğu ile kayıt olunmaksızın mesleğin serbest olarak icra edilememesine ilişkin 3224 sayılı Kanun'un 17. maddesi gözönünde bulundurulduğunda, dava konusu Yönetmeliğin Eklerinde düzenlenen belgeler arasında "diş hekimleri odasına üyelik belgesine" yer verilmeyerek beyanın yeterli görülmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, bu sebeple iptali gerektiği oyuyla Daire kararının, anılan maddeye yönelik olarak davanın reddine ilişkin kısmına katılmıyoruz.