Danıştay 2. Daire 2021/4871 Esas 2022/1352 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4871
Karar No : 2022/1352


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Kaymakamlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVACI YANINDA) : …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Tekirdağ ili, Çorlu ilçesi, …Mahallesi, …Mevkiinde bulunan, …ada, …parsel sayılı, 12.160,00 m² yüzölçümlü Hazineye ait taşınmazın tamamı üzerinde alışveriş merkezi, araç park yeri ve ATM yapılmak suretiyle davacı tarafından fuzulen işgal edildiğinden bahisle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesi uyarınca, 05/06/2012-12/05/2017 dönemi için 16.402.565,00 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin Çorlu Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğünün …günlü, …sayılı ecrimisil ihbarnamesi ile dayanağı komisyon kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : …İdare Mahkemesinin …günlü, E:…, K:…sayılı kararıyla; söz konusu alanın 1968 tarihinde Milli Savunma Bakanlığı'na tahsis edildiği, 1998 yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığı ile davacı OYAK arasında yapılan protokol ile anılan taşınmaz üzerinde OYAK lehine 49 yıllığına irtifak hakkı tesis edildiği, 2001 yılında bu taşınmazın ifraz edilerek dört parsele ayrıldığı, iki parsele ilişkin Maliye Bakanlığınca yeniden tahsis kararı verildiği, üzerinde alışveriş merkezi ve otoparkın bulunduğu dava konusu parsel için ise tahsis kararının bulunmadığı, bununla birlikte OYAK'a irtifak hakkı sağlayan protokolün ise halen geçerli olduğu anlaşılmakta olup, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların gerçek ve tüzel kişilerce izinsiz kullanılması halinde fuzuli işgalden söz edilebileceği ve bu şekilde bir kullanımın varlığı tespit edilebiliyor ise, o yerden ecrimisil alınabileceği gibi taşınmazın tahliyesinin de istenebileceği, ancak taşınmazın tahsis edilmesi, kiralanması veya verilen rıza veya muvafakate dayalı olarak kullanılması hallerinde ise ecrimisil istenemeyeceğinde duraksama bulunmadığı, uyuşmazlıkta, davacının kullanımının protokole dayandığı ve bu protokolün halen geçerli olduğu, dolayısıyla hukuka aykırı bir işgalden bahsedilemeyeceği açık olup, davacının fuzuli şagil olarak değerlendirilmesine imkan bulunmadığından, davacı adına 16.402.565,00-TL ecrimisil tahakkuk ettirilmesine ilişkin Çorlu Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğünün …günlü ve …sayılı ecrimisil ihbarnamesi ile dayanağı …günlü ve …sayılı komisyon kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; mahkeme kararının usul ve hukuka uygun bulunması nedeniyle, istinaf başvursunun reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı ile Milli Savunma Bakanlığı arasında yapılan protokole konu taşınmazın şehitlik yapılması için kamulaştırılarak Milli Savunma Bakanlığına tahsis edildiği, oluşan ifraz sonrası Bakanlığa tekrar tahsisi yapılmayan, tahsis yapılmadığı mahkemece de kabul edilen ve amacı dışında ticari amaca konu edilen dava konusu taşınmaz için yapılan protokolün geçerli olduğundan söz edilemeyeceği, belirtilen taşınmazın Milli Savunma Bakanlığına tahsisinin kaldırıldığı ileri sürülerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI :
Davacı tarafından; Milli Savunma Bakanlığı ile yapılmış olan 30/03/1998 günlü protokolün halen yürürlükte olduğu bu nedenle herhangi bir işgalin söz konusu olmadığı ve bu yönde verilmiş yargı kararlarının bulunduğu savunularak istemin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davacı yanında müdahil tarafından; dava konusu taşınmazın idarelerine yapılan tahsis kapsamında OYAK ile protokol yapıldığı ve belirtilen parselin ifraza uğraması sonucunda oluşan yeni parsellerinde fiili tahsislerinin devam ettiği dolayısıyla işgalden söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ :Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Onuncu Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, Tekirdağ ili, Çorlu ilçesi, …Mahallesi, …Mevkiinde bulunan, …ada …parsel numaralı 12.160,00 m² yüzölçümlü Hazineye ait taşınmazın tamamı üzerinde alışveriş merkezi, araç park yeri ve ATM yapılmak suretiyle davacı tarafından fuzulen işgal edildiğinden bahisle, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 75. maddesi uyarınca, 05/06/2012-12/05/2017 dönemi için 16.402.565,00 TL ecrimisil istenilmesine ilişkin Çorlu Kaymakamlığı Milli Emlak Müdürlüğünün …günlü, …ecrimisil ihbarnamesi ile dayanak komisyon kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan haliyle 75. maddesinde, Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile idare ve temsil ettiği mazbut vakıflara ait taşınmaz malların, gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden, bu Kanunun 9. maddesindeki yerlerden sorulmak suretiyle, idareden taşınmaz ve değerlendirme konusunda işin ehli veya uzmanı üç kişiden oluşan komisyonca takdir edilecek ecrimisilin isteneceği, ecrimisilin talep edilebilmesi için Hazinenin işgalden dolayı bir zarara uğramış olmasının gerekmediği ve fuzuli şagilin kusurunun aranmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesine dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 85. maddesinin 1. fıkrasında, "Hazine taşınmazlarının kişilerce işgale uğradığının tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinden itibaren onbeş gün içinde "Taşınmaz Tespit Tutanağı"na dayanılarak, tespit tarihinden geriye doğru beş yılı geçmemek üzere bedel tespit komisyonunca ecrimisil tespit ve takdir edilir" hükmü; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, "Ecrimisilin tespit ve takdirinde; İdarenin zarara uğrayıp uğramadığına ve işgalcinin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın, taşınmazın işgalci tarafından kullanım şekli, fiili ve hukuki durumu ile işgalden dolayı varsa elde ettiği gelir, aynı yer ve mahalde bulunan emsal nitelikteki taşınmazlar için oluşmuş kira bedelleri veya ecrimisiller, varsa bunlara ilişkin kesinleşmiş yargı kararları, ilgisine göre belediye, ticaret odası, sanayi odası, ziraat odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulmak suretiyle edinilecek bilgiler ile taşınmazın değerini etkileyecek tüm unsurlar göz önünde bulundurulur. İşgalin şekli, Hazine taşınmazının konumu ve taşınmazdan elde edilen gelir gibi unsurlar itibariyle asgari ecrimisil tutarlarını belirlemeye Bakanlık yetkilidir" düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyasının incelenmesinden; dava konusu …ada …parsel sayılı 39.835,00 m² yüzölçümlü taşınmazın Milli Savunma Bakanlığının ihtiyacı ve hava şehitliği yapılmak üzere 1941 yılında Hazine tarafından kamulaştırıldığı ve 15/01/1968 tarihinde Milli Savunma Bakanlığına hava şehitliği olmak üzere tahsis edildiği, taşınmazın 3194 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca imar uygulaması sonucu ifraz edilerek …ada …, …, …ve …parsel sayısıyla Hazine adına tescil edildiği, …ada …parsel sayılı 17.977,00 m² alan ile …ada …parsel sayılı 2.447,00 m²'lik alanın şehitlik alanı olarak kullanılmak üzere tahsis edildiğinin …günlü, …sayılı yazıyla Milli Savunma Bakanlığına bildirildiği, anılan Bakanlık tarafından 06/11/2001 günlü yazıyla taşınmaz üzerindeki fiili tahsislerin devam ettirilmesi ve "Milli Savunma Bakanlığına fiili tahsislidir" şerhinin konulmasının istenildiği, …ada, …parsel sayılı taşınmazın tahsis edilmediğinin Milli Savunma Bakanlığına bildirildiği anlaşılmaktadır.
1968 yılında kamu hizmetinde kullanılmak ve hava şehitliği yapılmak üzere Milli Savunma Bakanlığına tahsis edilen 39.835,00 m² yüzölçümlü taşınmaz, 2001'de ifraz edilerek …parsele ayrıldıktan sonra, alışveriş merkezi olarak kullanılan …ada, …parsel sayılı 12.160,00 m² yüzölçümlü taşınmazın Milli Savunma Bakanlığı ihtiyacı için kullanılmaması nedeniyle 2001 yılında tahsis kaldırılmış, talep edilmesine rağmen yeniden tahsis yapılmamış ve davacıdan ecrimisil talebinde bulunulmuştur.
Bu durumda, davacının kullanımının protokole dayandığı ve bu protokolun halen ayakta olduğundan söz edilemeyeceğinden, davacının kullanımının hukuki dayanağı bulunmayıp, fuzuli şagil olduğu açıktır.
Bu itibarla, hukuken geçerli bir sebebe dayanmaksızın Hazineye ait taşınmazın davacı tarafından alışveriş merkezi yapılmak suretiyle işgali nedeniyle ecrimisil istenilmesi hukuka uygun olup, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince verilen …günlü, E:…, K:…sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın, adı geçen Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesine, 17/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.








(X) KARŞI OY :

13/09/1994 tarihinde yürürlüğe giren 3998 sayılı Mezarlıkların Korunması Hakkında Kanun'un 1. maddesinde; mezarlıkların ve şehitliklerin satılamayacağı, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yolu ile iktisap edilemeyeceği, "Korunma" başlıklı 2. maddesinde; "Mezarlıklar ve şehitlikler ile mezarlar bozulamaz, tahrip edilemez ve kirletilemez. Bu yerler imar mevzuatı ile veya başka herhangi bir şekilde park, bahçe, meydan, otopark, çocuk parkı, yeşil alan gibi sahalar olarak ayrılamaz ve asli gayesi dışında hiçbir amaç için kullanılamaz...." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davalı idare tarafından dosyaya sunulan Hazineye Ait Kamu Hizmetine Tahsisli Arazi, Arsalar Bilgi ve Muhasebe Fişinden; Çorlu …Mahallesi, …No:…, Sayfa no …, Sıra No:…yerin, 1941 yılında Mili Savunma Bakanlığınca "Tayyare Şehitliği" olarak kullanılmak üzere istimlak edildiği ve …pafta, …ada, …parsel ve 39.875 m² olarak Hazine adına kayıt edildiği, …tarihli, …sayılı Maliye Bakanlığı Milli Emlak Müdürlüğü yazısıyla, taşınmazın Milli Savunma Bakanlığınca öteden beri tayyare şehitliği olarak kullanıldığı fiilen Bakanlıklarına tahsisli olduğunun bildirildiği, söz konusu taşınmazın 1989 yılında ifraz edilerek …ada, …, …ve …sayılı parsellerin oluşturulduğu; daha sonra Çorlu Belediyesince 3194 sayılı Kanun'un 18. maddesi uygulaması yapılarak, taşınmazın; …ada, …parsel (12.160 m²), …parsel (17.977 m²), …parsel (7.251 m²) ve …parsel (2.447 m²) oluşturulduğu ve hisselerin kısmen Hazine, kısmen Çorlu Belediyesi ve kısmen TEK Müdürlüğü adına 05/04/2001 tarihinde geçici olarak tahsis edildiği, ecrimisil istemine konu …ada …parselin tamamı üzerinde alışveriş merkezi, araç park yeri ve ATM yapılmak suretiyle davacı tarafından fuzulen işgal edildiğinden bahisle ecrimisil istenildiği, davacının bu alanın kendilerine tahsisine ilişkin Protokol bulunduğunu bildirdiği, imar planında söz konusu …ada …parselin "Çorlu Konut ve Ticari Gelişme Alanı " olarak görüldüğü anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen 3998 sayılı Kanun hükmü karşısında; taşınmazın istimlak amacına uygun olarak şehitlik dışında başka bir amaç ile kullanılmasına yasal imkan bulunmadığı, bu amaç dışında tahsis yapılamayacağı, plan ile yapılan uygulamaların anılan Yasa hükmü karşısında geçerli olmadığı gibi, şehitlik olan taşınmaza ilişkin herhangi bir hukuki sözleşmenin de sonuç doğuramayacağı açıktır.
Bu durumda, fuzuli işgalin sonlandırılarak taşınmazın "şehitlik" olarak kullanılmasının sağlanması gerekirken, istimlaki (müdahil) Milli Savunma Bakanlığınca yapılan taşınmazdan, davalı idarece ecrimisil istenilmesi hukuka uygun olmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.