MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8.

Taraflar arasındaki ilk derece mahkemesinde görülen tasarrufun iptali davasında verilen kısmen kabule ilişkin hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelenmesi sonucunda; istinaf isteminin kısmen kabulüne ilişkin kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili; davacının davalı ..."dan alacaklı olduğunu, davalı borçlunun borcunu ödememesi üzerine hakkında alacaklarının tahsili amacıyla icra takipleri yapıldığını, takiplerin kesinleştiğini, ancak takipler ve yapılan fiili ve kaydi haciz girişimlerine rağmen sonuç alınamadığını, davalı borçlu ..."ın dava konusu taşınmazın tamamının intifa hakkını kendi üzerinde bırakarak ½ payını oğlu ...’a, 1/2 payını kızı ...’a 27/04/2001 tarihinde toplam 39.000,00-TL bedelle sattığını, daha sonra ... ve ...’nın 28/06/2002 tarihinde bu taşınmazın 1/2’şer payının çıplak mülkiyetini 2/6’şar paylarını üzerlerinde bırakarak 2/6 payını toplam 39.000,00-TL bedelle anneleri ...’a sattığını, yine davalı borçlu ...’ın 12/09/2007 tarihinde bu taşınmaz üzerindeki intifa hakkının tamamından taşınmaz malikleri lehine 214.000,00-TL bedelle feragat ettiğini, taşınmazın halen 2/6 payının ..., 2/6 payının ... ve 2/6 payının ... adına kayıtlı olduğunu, yapılan bu satış ve devirler ile intifa hakkından feragatin alacaklılardan mal kaçırma amacına yönelik olup muvazaalı olduğunu beyanla söz konusu tasarrufların 818 sayılı Borçlar Kanunu 18. maddesinde öngörülen sebeplere bağlı olarak ve İİK 277 ve devamı madddeleri gereğince iptaline, taşınmaz üzerinde taraflarına haciz ve satış yetkisi verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... vekili;çocuklarını koruyup kollamak amacıyla 2001 yılında taşınmazın çıplak mülkiyetini kendilerine devrettiğini, davalı ... ile 1969-2007 yılları arasında beş defa evlenip boşandığını, boşanma gerçekleşirken de müvekkilinin bedeli karşılığında intifa hakkını kaldırdığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalılar ..., ... ve ... vekilli; dava ön şartları oluşmadığını, davanın hak düşümü süresi geçirildikten sonra açıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece,Davanın kısmen kabulüne,Davalı ...’ın, davaya konu yapılan ... Mah., 564 ada, 112 parsel sayılı taşınmazın davalılar ... ve ... ve ...’ye önce çıplak mülkiyetinin bilahare intifa hakkının devredilmesine yönelik tasarrufun iptaline,karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre, davacının istinaf başvurusunun reddine, davalıların istinaf başvurularının kısmen kabulüne karar verilmiş, Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava İİK"nun 277 ve devamı maddelerine dayalı olarak açılan tasarrufun iptali istemine ilişkindir.
Davanın atiye terki (bırakılması) deyimi, davanın geri alınması anlamına gelir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nun 123.maddesi (eski 1086 sayılı HYUY"nın 185/1maddesi) uyarınca davanın geri alınması ancak karşı tarafın açık kabulü ile mümkündür. Davacının atiye terk (davayı geri alma) isteğine, davalının karşı çıkmaması ve açıkça rıza göstermesi gereklidir. Zımni muvafakat davayı geri almak için yeterli değildir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili 12/12/2011 tarihli dilekçesi ile dava sebebi yapılan alacaklarından İstanbul 8.icra müdürlüğü 2007/21280 ve İstanbul 1.İcra müdürlüğü 2008/548 sayılı takip dosyalarıyla ilgili olarak icranın geri bırakılmasına karar verilmiş olduğundan bu takipler konusu alacakla ilgili olarak dava yönünden taleplerini atiye terk ettiklerini beyan etmiştir. İlk derece mahkemesince davalılara, davacı vekilinin atiye bırakma talebine muvafakat edip etmediği sorulmadan, İstanbul 8. İcra Müdürlüğünün 2007/21280 sayılı dosyası yönünden davanın kabulüne, İstanbul 1. İcra 2008/548 sayılı dosyası yönünden ise icra takibinin iptal edildiği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir. Davacının; bu iki icra dosyasındaki alacakları yönünden talebini atiye bırakması ile ilgili beyanına karşı davalıların ne diyeceği belirlenerek ve davalılardan, davacının atiye bırakma talebine muvafakat edip etmedikleri sorularak,muvafakat etmeyen davalılar yönünden yukarıdaki açıklamalar ışığında davaya devam edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Mahkemece verilen karar üzerine Bölge Adliye Mahkemesi’nce; dava konusu olan İstanbul 8. İcra Müdürlüğü"nün 2007/21280 E. sayılı dosyası yönünden yapılan incelemede; HUMK ve HMK"da atiye terk olarak bir düzenleme bulunmadığı yönündeki değerlendirmesi doğru görülmüşse de; Atiye terkin davayı takip etmeme anlamına geldiği, HMK 150/4-5 maddeleri gereğince 3 aylık süre içinde bu dosya yönünden dava yenilenmediğinden dava konusu İstanbul 8. İcra Müdürlüğü"nün 2007/21280 E. sayılı dosyası ile ilgili olarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerektiği yönündeki gerekçesi de yukarıda sözü edilen açıklamalar ışığında isabetsiz olmuştur.
2-İstanbul 1.İcra Müdürlüğü’nün 2008/548 sayılı dosyası yönünden yapılan incelemede; İstanbul 6.İcra Hukuk Mahkemesi 2011/728-2011/1273 sayılı ilamında icra zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına karar verilmiş ve verilen karar 29/11/2011 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda, alacaklı tarafından İİK"nin 169/6 fıkrası gereğince genel hükümlere göre dava açılıp açılmadığı belirlenip, açılmış ise bu davanın sonucunun bekletici mesele yapılması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi, açılmamış ise bu takip dosyası yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken mahkemece bu icra dosyasının iptal edildiği gerekçesiyle davanın reddi doğru görülmemiştir. Davacı vekilinin istinaf istemi üzerine; Bölge
Adliye Mahkemesince yapılan istinaf incelemesinde ise; İstanbul 1.İcra Müdürlüğü’nün 2008/548 sayılı dosyası yönünden takibe konu çekin keşide tarihinin 19/12/2007, bankaya ibraz tarihinin 26/12/2007 olduğu, davalı ... ile diğer davalılar arasında gerçekleştirilen intifa hakkından feragate ilişkin işlem tarihinin 12/09/2007 olduğu, davacı tarafından borcun doğumunun daha önceki bir tarihte olduğunun yargılama sırasında usulüne uygun olarak ileri sürülüp kanıtlanamadığı anlaşılmakla bu icra takibi yönünden açılan davanın dava ön şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği açıklanmışsa da uygulamada alacak-borç ilişkisi daha önce başlamasına rağmen alacak için düzenlenen bono veya çek gibi kıymetli evraka sonraki tarihlerin atıldığı sıklıkla görüldüğünden, davacı alacaklı, borcun doğumunun takip dayanağı bononun tanzim tarihinden önce gerçekleştiğini ileri sürerse mahkemece alacaklıya bu konuda kanıt sunma olanağı verilmesi gerekir. Bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesi’nin sözü edilen gerekçesi de doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın BOZULMASINA; 6100 sayılı HMK 373/2 maddesi uyarınca dosyanın karar veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 25/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.