Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ..., davalı ... ve asli müdahil ... vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, asıl dava muarazanın giderilmesi, 3 ve 4 nolu hakedişlerden yapılan haksız kesintilerin iadesi, birleşen dava ise sözleşme kapsamında yapılan işlerden ödenmeyen kısmı ile sözleşme dışı yapılan fazla imalât bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda ıslahla arttırılan miktarlar da dikkate alınarak asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davacı yüklenici, davalı iş sahibi ve birleşen davada davacı yanında asli müdahil ... vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre asli müdahilin tüm, davacı yüklenici ile davalı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Birleşen ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2012/3 Esas sayılı dosyasında dava 1.000,00 TL üzerinden ve peşin harç ödenerek açılmış, 09.07.2012 havale tarihli ıslah dilekçesi ile talep 2.299.438,16 TL arttırılarak 3.300.438,16 TL’ye çıkartılmış ıslah harcı yatırılmamış, asli müdahale talebinde bulunan ... 10.07.2014 tarihli dilekçesi ile asli müdahale talebinde bulunmuş, sadece 25,20 TL maktu başvurma harcı ve 25,20 TL peşin harç alınmış, kendisine ödenmesini talep ettiği 350.000,00 TL üzerinden peşin nispi harç alınmamıştır.
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 15. maddesine göre yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev’i ve mahiyetine göre de maktu esas üzerinden alınır. Aynı Yasa’nın 28/1. maddesinin (a) bendinde karar ve ilâm harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın kararın tebliğinden itibaren 1 ay içinde ödeneceği hükmü yer almakta olup, yine aynı Kanunun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağı emredici hükmü konulmuştur.
Birleşen dosyadaki davacı yüklenici ve asli müdahil özel hukuk tüzel kişileri olup Harçlar Yasası’na göre harçtan muaf olan kişi ve kurumlardan değildir. Nispi karar ve ilâm harcına tabi davalarda dava değeri üzerinden, davacı yanın da asli müdahil olarak katılan asli müdahilden de talep ettiği alacak miktarı üzerinden peşin nispi ilâm harcının alınması zorunludur. Uyarıya rağmen yatırılmaması halinde Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince müteakip işlemler yapılamayacağından dava dosyasının işlemden kaldırılması gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun en son verdiği 04.12.2013 gün, 2013/21-445 Esas, 2013/1625 Karar sayılı ilâm ile Dairemizin yerleşik uygulamaları bu yöndedir. Harç hususu kamu düzeninden olup görevi gereği mahkemeler ve Yargıtayca re’sen göz önünde tutulacağından önceki bozma ilâmında bu hususa değinilmemiş olması usuli kazanılmış hak oluşturmaz.
Bu durumda mahkemece birleşen dosya davacısına ıslahla artırılan bölümün değeri üzerinden yatırılması gereken peşin nispi ilâm harcının, asli müdahile de kendisine ödenmesini talep ettiği miktar üzerinden hesaplanacak peşin nispi ilâm harcından maktu ilâm harcı mahsup edilmek suretiyle eksik alınan kısmını yatırmak üzere süre verilip, yatırılması halinde asıl ve birleşen davadaki yargılamaya devamla davanın sonuçlandırılması aksi halde Harçlar Kanunu"nun 30. maddesi aracılığı ile 6100 sayılı HMK"nın 150. maddesi gereğince birleşen dava dosyası ve asli müdahilin dava dosyasının işlemden kaldırılması gerekirken kamu düzeninden olan harç hususu gözden kaçırılarak birleşen davanın esastan sonuçlandırılması doğru olmamıştır.
3-Dairemizin 28.11.2013 gün 2013/4658 Esas 2013/6333 Karar sayılı bozma ilâmının birleşen dava ile ilgili 3. bendinde 3194 sayılı İmar Yasası’nın 21. maddesi uyarınca 26. maddede gösterilen istisnalar hariç tüm yapılar için inşaat ruhsatı alınması zorunlu olduğu, ruhsat alınmadan ya da ruhsat alınsa bile ruhsata uygun yapılmayan inşaatların kaçak inşaat olarak tanımlanacağı, imar mevzuatına ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olup mahkemece yargılamanın her aşamasında re’sen gözetileceği davalı iş sahibince projede olmayan imalâtlar ve ek işler yapıldığı savunulduğuna göre, mahkemece inşaatın onaylı projesi araştırılarak İmar Kanunu’nun 26. maddesinde yer alan kamuya ait yapı ve tesislerde ruhsat alımına ilişkin düzenleme uyarınca ruhsat alınıp alınmadığı proje dışı yapılan işlerin ve gerçekleşen tüm imalâtın tadilat projesiyle yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususları konusunda yeterli inceleme yapılmadığı belirtilerek diğer hususlar yanında bu yönden de eksik inceleme nedeniyle yerel mahkemenin ilk kararı bozulmuştur. Bozmadan sonra alınan ikinci bilirkişi kurulu raporunda yapılan ilave imalâtların yasal imalât olarak kabul edilebileceği, kat artışının kaçak kat olarak değil ilave kat olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ise de, bilirkişilerce inşaatın tasdikli projesi ve yapı ruhsatı olup olmadığı, varsa bunlara aykırılık bulunup bulunmadığı, aykırılık varsa tadilat projesi ve ruhsatı ile aykırılıkların giderilmesi ve yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı ile mümkün ise bedelinin ne olacağı değerlendirilmediği gibi, mahkemece ilgili belediyeden sözleşme konusu olan ve yeri değiştirilen inşaatın tasdikli projesi ve yapı ruhsatı olup olmadığı, inşaatın bunlara uygun yapılıp yapılmadığı, tasdikli projesi ile inşaat ruhsatına aykırılıklar varsa bunların proje değişikliği tadilat projesi ve ruhsatı ile giderilmesinin mümkün olup olmadığı sorulup araştırılmamıştır. Davacının 12.02.2015 tarihli Dairemize verdiği dilekçesi ekinde sunduğu ... Belediye Başkanlığı’nın davacıya hitaben yazdığı 26.05.2015 tarihli yazı az yukarıda belirtilen hususları karşılamaktan uzak olduğundan yeterli olduğunun kabulü mümkün değildir. Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak teşkil edeceğinden bozmaya uygun olarak inceleme yapılması zorunludur.
Bu halde mahkemece öncelikle sözleşme ve dava konusu işle ilgili belediye işlem dosyası ile tasdikli ruhsat ve projeleri celbedilerek hükme esas alınan bozmadan sonra ikinci raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen ... Binası İnşaatı’nın tasdikli projesi ve ruhsatına uygun olup olmadığı, uygun değilse tadilat proje ve ruhsatı ile ya da imara aykırı kaçak kısımların yıkılması sureti ile yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı, mümkünse yasal hale getirilmesi için gerekli masrafların ne miktarda olduğu gerekçeli ve denetime elverişli olarak tesbit ve hesap ettirilip, ilgili belediyeden, alınacak bilirkişi kurulu ek raporu da eklenerek dava konusu inşaatın tasdikli proje ve ruhsatına ve imara aykırı kaçak olup olmadığı, tadilat projesi ve ruhsatı ile yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı ve yasal hale getirilme masrafları sorulup tesbit edildikten sonra inşaatın vaziyet planındaki yerinin idarece değiştirildiği ve bu sebeple imalât artışı olduğuna ilişkin davacı yüklenicinin iddiasının incelenmesi ve gerekirse yasal hale getirme masrafları yüklenici alacağından düşülerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda eksik inceleme ile kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.
4-Birleşen ... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2012/3 Esas sayılı dosyasında sözleşme dışı ilave imalâttan doğan alacakla ilgili fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 1.000,00 TL talep edilmiştir. Yüklenici tarafından verilen 09.07.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile talep 2.299.438,16 TL artırılarak 3.300.438,16 TL"ye çıkartılmıştır. Mahkemece birleşen davada 1.060.703,89 TL sözleşmeden doğan, 2.089.055,65 TL sözleşme dışı fazla imalâttan doğan alacağın davalı iş sahibinden tahsili ile yükleniciye verilmesine, 350.000,00 TL alacağın da davalı iş sahibi ile yükleniciden alınarak asli müdahile ödenmesine karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK"nın 26/I. maddesindeki taleple bağlılık ilkesi gereğince hakim tarafların talep sonuçları ile bağlı olup ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez. Bu emredici bir hüküm olduğundan mahkemece kendiğinden dikkate alınması gerekir.
Somut olayda, birleşen davada ıslahla artırılan miktarla birlikte yüklenici talebi 3.300.438,16 TL olduğundan yüklenici ve asli müdahil yararına toplam olarak bu miktara hükmedilmesi yerine talep aşılarak toplam 3.499.759.54"ye hükmedilmesi de HMK"nın 26. maddesindeki taleple bağlılık ilkesine aykırı görülmüştür.
5-Dava ve temlik tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 169. maddesi hükmünce ivazlı temliklerde temlik eden kimse alacağın temlik zamanında mevcuduyetini garanti etmiş sayılır ise de; ayrıca taahhüt etmedikçe borçlunun ödeme güçsüzlüğünden sorumlu tutulamaz. Somut olayda temlik eden yüklenicinin davalı iş sahibinden istihkak alacağı bulunduğu gibi temlik alan, borçludan alacağını tahsil için gerekli her çareye başvurmuş olmasına rağmen tahsil edemediğini ileri sürüp kanıtlamadığından birleşen davada asli müdahilin yükleniciden bu aşamada alacağını talep etmesinin mümkün olmaması sebebiyle yüklenici hakkındaki talebinin reddine ve temlik edilen alacak miktarı yönünden sadece iş sahibinin sorumlu tutulmasına karar verilmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak yüklenicinin de müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması, aleyhine ücreti vekâlet ile yargılama giderine hükmedilmesi de isabetsiz olmuştur.
6-Birleşen ... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2012/3 Esas sayılı dosyasında dava dilekçesinde talep edilen 1.000,00 TL alacakla ilgili faiz istenmemiş ise de ıslah dilekçesinde artırılan bölümle ilgili faiz talebinde bulunulduğundan ıslahla arttırılan bölüm yönünden birleşen davada yüklenici yararına ıslah tarihinden itibaren avans faizi uygulanması gerekirken alacağın tamamının faizsiz tahsiline karar verilmesi de doğru olmamıştır.
7-Yine birleşen davada asli müdahilin faiz talebi ile ilgili olarak, asli müdahil davalı iş sahibine ... Noterliği"nden keşide ettiği 11.12.2013 tarih ... yevmiye nolu ihtarnemesinde tebliğden itibaren 1 günlük ödeme süresi tanınmıştır. Buna göre temerrüt ihtarnamede talep edilen miktar yönünden tebliğ tarihine eklenecek 1 günlük sürenin sonunda gerçekleşmiş olacaktır. Bu halde mahkemece asli müdahilin talebi ile ilgili az yukarıda tarih ve sayısı belirtilen ihtarnamenin tebliğ tarihi ilgili noterlikten araştırılıp tesbit edilerek tebliğ tarihine 1 günlük ödeme süresi eklenmek suretiyle saptanacak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken bu husus gözden kaçırılarak ihtarname tarihinden faiz uygulanması da yanlış olmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asli müdahilin tüm, davacı yüklenici ile davalı iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulü ile hükmün 2, 3, 4 ve 7. bentler uyarınca davalı iş sahibi, 5 ve 6. bentler uyarınca davacı yüklenici yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden asli müdahil ... ile davacı ..."ye geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 03.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.