Danıştay 12. Daire 2021/3777 Esas 2022/1352 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/3777
Karar No : 2022/1352


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çanakkale 116. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında jandarma uzman erbaş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 13/12/2019 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararla; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 3269 sayılı Kanun'un 12. maddesinde kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiğinin kesileceği hususunun hüküm altına alındığı, davacının, hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen FETÖ/PDY soruşturması kapsamında göz altına alındığı, adli kontrol kararı ile serbest bırakıldığı, 04/09/2019 tarihli işlem ile hakkında yürütülen adli süreç sonuçlanıncaya kadar görevden uzaklaştırılmasına karar verildiği, davacı hakkında "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçlamasından dolayı … Ağır Ceza Mahkemesinin … sayılı dosyası ile devam eden yargılamanın mevcut olduğu, anılan yargılamanın sona erme süresi ile isnat edilen suçun mahiyeti göz önüne alındığında, idarenin davacı personelden istifade edemeyeceğinin açık olduğu; hizmetinden istifade edilemeyeceği değerlendirilen davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ceza davasında yargılamanın devam ettiği, masumiyet karinesi gereği dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Dava dosyasının incelenmesinden; Çanakkale 116. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında jandarma uzman erbaş olarak görev yapan davacı hakkında devam eden FETÖ/PDY soruşturması kapsamında davanın bulunması, personelin bu kapsamda Valilik Oluru ile görevden uzaklaştırılması, dava kapsamında gelecekte nasıl bir hüküm tesis edileceğinin bilinmemesi nedeniyle, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ile Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca "kendisinden istifade edilemeyeceğinden" bahisle 13/12/2019 tarihli işlemle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12'nci maddesinde; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun 19.maddesinde de; personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususların, kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinin "Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri" başlıklı 13 üncü maddesinde de; "Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse ve affa uğrasa dahi; 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, 2) 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 10 uncu maddesinde belirtildiği şekilde sağlık nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanların,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
d) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
e) Son olarak verilen de dâhil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,
f) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, 12/3/1997 tarihli ve 22931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yabancı Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay, Astsubay, Sözleşmeli Subay, Sözleşmeli Astsubay, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar Hakkında Yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin,
g) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların,
ğ) Haklarında yüksek disiplin kurulları tarafından Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası verilenlerin,
Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ile Millî Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca; Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri kesilir.
Sözleşmenin feshedildiği, ilgili kuvvet komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve ilgili amirine, Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından da ilgili birlik komutanlığına bildirilir. Kendisine tebliği müteakip, yapılacak devir-teslim ve diğer işlemlerin sonunda ilişik kesme ile fesih tamamlanır.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine alınmazlar.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında da fesih işlemi yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin, ayrıca görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşmelerinin feshedileceği" belirlenmiş; "Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri" ile bunlara yapılacak işlemlerin Yönetmelik ile düzenleneceği kurala bağlanıp, bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmıştır.
3269 sayılı Kanun'un 12. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesinde ise, sözleşmenin feshedilme halleri sayma yoluyla belirlenmiştir. Kendisinden istifade edilememe halleri ise; atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamama, aşırı derecede borçlanma ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeme olarak nitelendirilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda, Çanakkale 116. Jandarma Eğitim Alay Komutanlığı'nda jandarma uzman erbaş olarak görev yapan davacının, Çanakkale Valiliğinin 04/09/2019 tarihli işlemi ile görevden uzaklaştırıldığı anlaşılmakla birlikte; davacı ile ilgili olarak, Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen, kendisinden istifade edilememe halleri söz konusu olmadığından, davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı ve dolayısıyla Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin feshini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan; davacının üzerine atılı "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan yargılandığı davada … Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:… , K: … sayılı beraat kararının, istinaf yoluna başvurulmaksızın , 04/12/2020 tarihinde kesinleştiği anlaşılmış olup; olayda, Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen mahkumiyet hükmü bulunma durumu da söz konusu değildir.
Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri ile dosyada mevcut olan bilgi, belge ve davacıya ait yargı kararı bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve ayrıca, davalı idarece; davacının, "kendisinden istifade edilemeyecek" personel olarak değerlendirilmesi için ilgili mevzuat hükümlerinde öngörülen diğer sözleşme feshi koşullarının davacı yönünden gerçekleştiği hususunun ortaya konulamadığı göz önünde bulundurulduğunda, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk; davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 22/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.