MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
AVUKAT ...

DAVA : Davacı, fazla mesai, resmi tatil, fazla çalışma, resmi ve dini bayram çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 1997-2005 yılları arasında düz işçi, 2005-2010 yılları arasında gece bekçisi olarak çalıştığını, kıdem tazminatı ödenerek işten çıkarıldığını, gece bekçisi olarak çalıştığı dönemlerde fazla mesai yaptığını, resmi tatillerde çalıştığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağı ile resmi ve dini bayramlardaki çalışma alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsilini istemiş, bilirkişi raporu doğrultusunda taleplerini artırarak ıslah etmiştir.
Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davalı işyerinde vardiya usulü çalışma olduğunu, 12.01.2010 tarihli ibraname gereği herhangi bir alacağının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, ibranamenin matbu olduğu, davacının işçilik alacaklarını alabilmek için iradesi dışında ibraname verme olasılığının bulunduğu nedeni ile bu ibranameye itibar edilmediği, davacının fazla çalışma ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının tanık beyanları ile kanıtlandığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar, süresi içinde davacı ve davalı vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,
tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Taraflar arasında işçilik alacaklarının ıslah dilekçesi ile talep edilen kısmının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, hakkaniyet indirimi nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkar olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
4857 sayılı kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı kanunda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Kanununun 126/1. maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir. İşverence işçiye fazladan ödenen ücret ve ücret eklerinin geri alınmasında da uyuşmazlığın temelinde sözleşme ilişkisi olmakla zamanaşımı süresi 5 yıl olarak uygulanmalıdır.
Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zamanaşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zamanaşımı işlemeye devam eder.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle zamanaşımı def"i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.
Somut olayda, davacının 09.04.2012 tarihinde taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah ettiği, davalı işverenin ıslah dilekçesine karşı süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda zamanaşımının dava tarihine göre dikkate alındığı, ıslah tarihine göre zamanaşımı değerlendirmesi yapılmadığı anlaşılmış olup, davalının ıslah dilekçesine karşı yaptığı zamanaşımı itirazı dikkate alınarak alacakların yeniden hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
Öte yandan, Yasal, hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeni ile davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücreti takdir edilip edilmeyeceği uyuşmazlık konusudur. İşçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinememektedir. Dairemizce, maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak her türlü indirimden kaynaklanan red sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsiz sonuçlara yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim sebebiyle red vekalet ücretine hükmedilmesine rağmen Borçlar Kanununun 325/son, 161/son maddeleri ile 43 ve 44. maddelerine göre ve yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine karar verilmemesi uygulamada karışıklığa yol açtığı gibi eşitsizlik de yaratmaktadır. Konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde bir kurala yer verilmediğinden Dairemizce fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Kısmen reddedilen miktar Borçlar Kanunu’nun 43., 44., 161./son ve 325./son maddelerinin uygulanmasından kaynaklanan indirimler sebebiyle reddine karar verilen miktar için kendisini vekille temsil ettirmiş olsa da davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemez.
Somut olayda, davacının talepleri hakkaniyet indirimi nedeniyle kısmen kabul edilmiştir. Bu durumda kısmen kabul nedeniyle davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.