MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fark kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı taraf, davacının davalı işverenin alt işvereni olan ... inşaat şirketinde 15.03.1996 tarihinde işyeri hekimi olarak çalışmaya başladığını, devamında alt işverenin ... inşaat şirketi olarak değiştiğini, davacının bu işveren ile 02.02.2000 tarihinde yeni bir işyeri hekimliği sözleşmesi imzaladığını, ancak bu şirketin de davalı işyerinden iş alamadığı gerekçesi ile davacının iş sözleşmesine 31.12.2009 tarihinde son verdiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı taraf davacının çalıştığını iddia ettiği şirketler ile davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olmadığını,davalı işyerinin alt işvereninin... Sosyal Hizmetler şirketi olduğunu, davacının... Sosyal Hizmetler şirketinin taşeronu olan ... inşaat şirketinde çalıştığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının 15/03/1996 tarihinden itibaren davalı Brisa şirketinin alt işvereni olan ... İnşaat Ltd şirketi işyeri hekimi olarak çalıştığı, 02/02/2000 tarihinden sonra Brisa şirketinin alt işvereni olan... Sosyal Hizm. A. Ş. alt işvereni ... İnşaat Ltd. şirketinde işyeri hekimi olarak çalışmaya devam ettiği, 15/12/2003 tarihinden itibaren ... İnş. Ltd. Şti. ile... Sosyal Hizmetler A. Ş."nin kurmuş olduğu ortak sağlık biriminde hizmet verdiği, ... İnşaat Ltd şirketinin alt işverenlik sözleşmesinin 31/12/2009 tarihi itibariyle sona ermesiyle birlikte davacının ... İnşaat Ltd. Şti. bünyesinde çalışmasının sona erdiği, feshin haklı sebeplere dayandığının ispat yükümlülüğü davalı işverende olmasına karşın davalının feshin haklı sebeplere dayandığını ispatlayamadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığının davalı tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasında davacının alt işveren bünyesinde çalıştığı dönemlerde iş akdinin sona erme şekli konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir.
1475 sayılı Kanun"un 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı Kanun"un 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut olayda davacı ... İnşaat şirket tarafından iş akdinin 31.12.2009 tarihinde feshedildiğini belirtmektedir. Dosya kapsamına göre ... İnşaat şirketi... Sosyal hizmetler şirketinin alt işvereni durumundadır. Ancak dosya içerisinde davacının 14.10.2010 tarihli istifa ettiğine dair dilekçesi bulunmaktadır. Söz konusu istifa dilekçesinde davacı, Nezih Sosyal Hizmetler şirketinden ayrıldığını belirtmektedir. Ayrıca istifa dilekçesi de bir başka kuruma hitaben yazılmıştır. Buna göre davacının çalıştığını belirttiği dava dışı şirketler ile davalı şirket arasında ne tür bir ilişki olduğu, şirketler arasında organik bağ olup olmadığı, davacının belirtilen dava dışı şirketlere bağlı olarak hangi tarihler arasında çalıştığı tespit edilmeli, dava tarihi itibariyle iş sözleşmesinin devam edip etmediği açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre gerekirse davacının 14.10.2010 tarihli istifa dilekçesi de değerlendirilmek suretiyle feshe bağlı tazminatlar ve yıllık ücretli izin alacağı hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.