MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret farkı alacağı, ilave tediye alacağı, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalıavukatı ile feri müdahil avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 23/03/2011 tarihinde ...."ın ... İşletme Müdürlüğü iş yerinde muvazaalı hizmet alım ihale sözleşmeleri ile alt işveren firmalarında çalışan işçi olarak gösterilerek aynı işte şoför olarak aralıksız çalıştığını, 31/08/2013 tarihinde haksız sebepsiz işten çıkarıldığını, muvazaalı asıl işveren alt işveren ilişkisi nedeniyle davacının baştan itibaren davalı ... işçisi sayılması gerektiğini, ... kadrosunda olan işçilere sağlanan hakların davacıya da verilmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret farkı, 6772 sayılı Yasa uyarınca ödenmesi gereken ilave tediye, genel tatil ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; işçilik alacaklarının zaman aşımına uğradığını, davacının müvekkili şirketin değil yüklenicinin işçisi olduğundan husumet itizarında bulunduklarını, davacının dava dışı Avan Yapı ile müvekkil arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile 1. Bölge Müdürlüğü ... Dağıtım Yönetmeliği bölgesinde arıza onarım bakım işleri bünyesinde çalıştığını, muvazaalı devir değil genel temizlik, ilaçlama, kalorifer yakımı, bakım, ihbarname, dağıtma, kesme açma onarım işlerini ihale yoluyla devrettiğini, asıl işin tamamı anahtar teslim devredildiğinden müvekkilin işverenlik sıfatının kalktığını, taşeron firmanın sorumlu olduğu işçilik alacaklarından sorumluluklarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret farkı, 6772 sayılı Yasa uyarınca ödenmesi gereken ilave tediye, genel tatil ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline hükmedilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili ile fer"i müdahil ... İnşaat Turz. Tic. ve San. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Genel tatil ücreti alacağının mahkemece "fazla mesai" adı altında hüküm altına alınması mahallinde düzeltilebilecek maddi hata niteliğinde kabul edilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının ve fer"i müdahil ... İnşaat Turz. Tic. ve San. A.Ş.nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Kıdem ve ihbar tazminatları hesabına esas giydirilmiş ücretin tespiti noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı işçinin, sendika üyesi olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamamakla beraber, davacı vekili 07/12/2015 tarihli dilekçesinde yaptığı açıklamada davacının sendika üyesi olmaması nedeniyle toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanamayacağını belirtmiştir. Bu nedenle giydirilmiş ücretin tespitinde fesih tarihinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin dikkate alınarak sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 05/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.