MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

İHBAR OLUNAN :

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini belirterek, kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla mesai ücreti alacağı talebinde bulunmuştur.
Davalı ... Belediyesi vekili, davacının müvekkili belediyeden 4734 sayılı Kanun çerçevesinde iş alan yüklenici firmalar nezdinde çalıştığını, müvekkili belediye ile yüklenici firmalar arasında 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesi anlamında asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz etmenin mümkün olmadığını, müvekkili belediyeden iş alan yüklenici firmaların yüklenme edimleri 5018 sayılı Kanun gereği mali yılla sınırlı olduğu için maiyetinde çalıştırılan işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, bu sebeple ihbar tazminatı talep hakkı olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere bir an için müvekkili belediyenin asıl işveren olduğu kabul edilse bile iş sözleşmesinin kendileri tarafından feshedilmediğinden, diğer yüklenicilerinde davaya dahil edilmesi gerektiğini, bir kısım alacakların zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ...Yemek şirketi vekili; davacının diğer davalı ... Belediyesinin işçisi olduğunu, 09.10.2009 tarihinde de haklı sebeple iş sözleşmesine son verildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, her iki davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur.
1-Toplanan deliller ve dosya içeriğine göre davacının işyerinde çalışan bayan işçilere cinsel içerikli ve edep dışı sözler sarf ettiği, bu hareketinden dolayı iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun"un 25/II. maddesinin d. ve e. bentleri uyarınca feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının işyerinde çalışan bayan işçilere yönelik olarak cinsel içerikli sözlerle tacizde bulunduğu ve sataştığı, bayan bir işçinin şikayet dilekçesi ve duruşmada dinlenmiş olan davalı tanıklarının beyanları ile sabittir. Davacının sabit olan sözkonusu eylemleri 4857 sayılı Kanun"un 25/II. maddesinin d. ve e. bentleri kapsamında işverene sözleşmeyi derhal fesih hakkı veren hallerdendir. İş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayanılarak feshedildiği anlaşıldığından davacının ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken, davalı tanıklarının birbirini doğrulayan ve şikayet dilekçesini teyit eden beyanları dikkate alınmaksızın yazılı gerekçe ile kabulü doğru bulunmamıştır.
2-Davacı işyerinde haftalık çalışma sürelerini aşarak fazla çalışma yaptırıldığını, karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur. Mahkemece davacı tanık sözleri değerlendirilerek hesaplanan fazla mesai ücretinden hakkaniyet indirimi yapılarak belirlenen miktara hükmolunmuştur. Ancak fazla mesai konusunda davacı tanıkları ile davalı tanıkları farklı çalışma saatleri bildirmişlerdir. Tanık sözleri arasındaki çelişki giderilmeden ve çalışmanın geçtiği işyerinin asıl işverenin kamu kuruluşu olduğu dikkate alınarak çalışma sürelerine ilişkin olarak kayıt ve belge olup olmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi isabetli bulunmamıştır.
Davacının, davalı alt işveren işçisi olarak davalı belediyeye ait yemekhanede çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Davalı asıl işveren belediyeden yemekhanenin açılış ve kapanış saatleri sorulup tespit edilmeli, davalı belediyenin yemekhane işçilerinin günlük çalışma süreleri bakımından bir düzenlemesi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, varsa buna ilişkin belgeler getirtilmeli, ayrıca alt işveren ilişkisinin hizmet alım sözleşmesi getirtilerek alt işverenin üstlendiği işin kapasitesi ve fazla mesai yapılmasını gerektirecek iş yoğunluğu bulunup bulunmadığı, gerekirse bilirkişi marifetiyle yerinde yapılan keşifle tespit edilmelidir. Asıl işveren ya da alt işveren tarafından tutulan işçilerin işe giriş çıkışlarını gösterir çizelgeler celp edilmeli, olabildiğince kayıt ve belgelere ulaşılarak bu yönde elde edilecek deliller tanık anlatımları ile birlikte değerlendirilmeli, beyanları hesaplamaya esas alınan davacı tanıklarının anlatılmalı denetlenmeli ve bundan sonra gerçekten davacının fazla mesai yapıp yapmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptandıktan sonra karar verilmelidir.
3-Dosyada davacının yıllık ücretli izin kullandığına dair sunulan belge bulunmasına rağmen, bilirkişi tarafından bu belge dikkate alınmadan hesaplama yapılmıştır.
Mahkemece bu yönler araştırılmadan fazla mesai ücreti ve yıllık ücretli izin alacağına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Bu sebeplerle mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.