MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

İHBAR OLUNAN :
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, ücret, hafta tatili, yıllık izin ile resmi tatil ve dini bayram tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesini istemiştir.
Davalı Sağlık Bakanlığı alacakların zamaaşımına uğradığını, fazla çalışam yapılmadığını, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı şirket davacının ihalenin alınmasından önceki dönem çalışmalarından sorumlu olmadıklarını, varsa fazla çalışan gün ile genel tatil alacaklarının ödenmiş olduğunu belirterek davanın reddine karar vermiştir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar göre alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. Devralan işverenin devam eden hizmet akitlerini devraldığı 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde açıklanmıştır.
Dosya içeriğinden davalı şirketin ihbar olunan Yeniyurt Petrol Terminal A. Ş. işyerinin güvenlik hizmetlerini ihale ile aldığı ve davacınında davalı şirketin işçisi olarak petrol istasyonunda güvenlikçi olarak çalıştığı, ihale bitiminde ise davalı şirketin davacıya 04.06.2009 tarihinde petrol istasyonundaki işin sona ermesi sebebiyle yeni görevinin bildileceği davet yazısının davacıya tebliğine dair belgenin dosyada bulunmadığı, davacının 30.04.2009 tarihli noter ihtarında 2009 Ocak ayından beri maaşlarının ve sosyal haklarının ödenmediğini üç gün içinde ödenmemesi durumunda kanuni yollara başvurulacağı bildirdiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece feshin gerçekleme biçimi tarafların iddiası araştırılmadan ve bu konudaki deliller tartışılmadan işverenin haksız feshine nasıl ulaşıldığı açıklanmadan karar verilmesi isabetsiz görülmüştür. Davacının çalıştığı güvenlik hizmetine ilişkin ihale sona erince işin başka bir şirket tarafından üstlenildiği anlaşıldığına göre davacının hizmet cetveli ve işe giriş bildirgeleri getirtilerek yeni ihale alan şirkette çalışmaya devam edip etmediği devam ediyorsa işyeri devri hükümleri kapsamında henüz iş sözleşmesi sona ermediğinden feshe bağlı hakları isteyemeyeceği, çalışmıyor ise iş sözlşemesinin nasıl sona erdiği tartışılarak çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.
3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut olayda dosyaya sunulan nöbet çizelgesinde üç vardiya olduğu ve işçilerin hangi vardiyalarda yer aldıklarının yazılı olduğu ancak bu belgede işçilerin imzasının bulunmadığı, yine davalı tanıklarının bu belgeyi doğrulayarak, beş kişinin çalıştığını bildirdikleri, davacı tanıkları ise başta sekizer saatten üç vardiya ile çalışma yapılırken bunun sonradan dört kişi ile oniki saatlik vardiyaya dönüştüğünün beyan edildiği, dosyada olmayan ancak tanık beyanlarında geçen ve işyerinde çalışanda bulunması gereken silah sebebiyle tutulan silah devir tutanaklarının ibraz edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları da getirtilerek hangi dönemlerde kaç işçinin çalıştığı kaç vardiya yapıldığı ve beyanlarda geçen silah teslim tutanağı incelenerek gerektiğinde tanıkların beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi için yeniden beyanlarına başvurularak fazla mesai çalışması var ise somutlaştırılması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.