MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi


Taraflar arasındaki tespit-itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ile davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, asıl davada; davalı ile 08.01.2008 tarihinde, 31.12.2008 tarihine kadar sürecek HBYS programı için bakım ve destek hizmeti alım sözleşmesi imzaladığını, sözleşme gereğince yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davalının 03.06.2008 tarihli yazı ile hiçbir gerekçe göstermeksizin 01.06.2008 tarihi itibarıyle sözleşmenin sonlandırıldığını bildirdiğini, davalıya gönderilen 20.11.2008 tarihli ihtarnamede feshin geçersiz olduğu bildirilerek sözleşme bedelinin ödenmesinin ihtar edilmesi üzerine davalının 25.11.2008 tarihli cevabı yazıda, sonradan programda aksaklık olduğundan aralarındaki sözleşmenin 8.maddesi gereğince %0,25 oranında cezai şartta uyguladığını, yapılan işlemlerin sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürerek sözleşmenin 31.12.2008 tarihine kadar geçerli olduğunun tespiti ile cezanın iptaline; birleşen davada, 2008 yılı 6.-12. ayları hizmet bedeli olan 43.437.22 TL"nin tahsili için icra takibi yaptığını ancak davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, vaki itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulü ile icra takibinin 39.093,49 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına, alacak likit ve muayyen olduğundan %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiş; hükmün davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Birleşen dava yönünden; İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötü niyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, yanlış değerlendirme sonucu bu istemin reddedilmiş olması bozma nedenidir.
Ne var ki yapılan bu yanlışlığın giderilmesi, yeni bir yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.nun 438/7. maddesi gereğidir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının ikinci bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bent gereğince temyiz olunan kararın birleşen (2009/157 esas) davaya ilişkin kurulan hüküm fıkrasının 3. bendinde yer alan “Asıl alacak likit ve muayyen olmadığından %40"ı oranında icra inkar tazminatının talebinin reddine,” cümlesinin hükümden çıkartılmasına, yerine ”Hükmedilen asıl alacak üzerinden hesaplanacak %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” söz ve rakamlarının yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.