Danıştay 10. Daire 2019/5447 Esas 2022/1622 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/5447
Karar No : 2022/1622

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri ...
KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- Kendi adına asaleten, ...'e velayeten ...
2- ...
3- ..
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının kabule ilişkin kısmının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılardan ....'in eşi, diğer davacılar ..., ... ve ....'in anneleri ...'in safra kesesi ameliyatı esnasında alınan parçanın patalojik incelemesi neticesinde kanser hücresi tespit edilmesine rağmen söz konusu rapor hakkında kendilerine bilgi verilmemesi ve gerekli tedavinin yapılmaması nedeniyle tümörün kısa sürede metastazı sonucu vefat etmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık ... için 10.000,00 TL (miktar arttırımı dilekçesi ile 171.013,00 TL ) maddi ve 35.000,00 TL manevi, ... için 10.000,00 TL maddi ve 40.000,00 TL manevi, ... için 5.000,00 TL maddi ve 35.000,00 TL manevi, ... için 5.000,00 TL maddi ve 35.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 191.013,00 TL maddi ve 145.000,00 TL manevi tazminatın vefat tarihi olan 16/11/2013 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarihli ve E:...,K:... sayılı kararıyla; idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti için alınan ve ... Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan rapor ve dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacılar yakını ...'in taburculuğu esnasında düzenlenen epikrizinde patoloji materyali alınmış olduğunun belirtildiği, patoloji sonuçlarını takip etmenin hasta ve hasta yakınlarının sorumluluğunda olduğu, bu hususta davalı idareye kusur izafe edilemeyeceği, uygulanan sağlık hizmetinde ve tıbbi müdahalelerde sağlık çalışanlarının kusurunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesince; bilirkişi raporu esas alınarak patoloji raporunun takip sorumluluğunun hastaya ait olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, müteveffaya uygulanan safra kesesi ameliyatını takip eden süreçte safra kesesinden tıbben zorunlu olarak alınan patoloji örneklerinin sonucuna ilişkin 17/07/2012 tarihli pataloji raporunun idarece bilinmesine rağmen kontrol amaçlı tedavi aşamaları esnasında tedaviyi uygulayan sağlık görevlilerince patoloji raporunun değerlendirilmediği ve bu konuda davacılara gerekli uyarıların yapılmadığı, hasta haklarının düzenlendiği mevzuat gereğince tıbbi girişimler ve sonuçları hakkında ilgililerin bilgilendirilmesi gerektiği, somut olayda söz konusu bilgilendirme eksikliği sebebiyle davacının patoloji raporundaki bulgulara uygun bir tedavi yolu izleme imkanından mahrum bırakılmak suretiyle hizmetin kusurlu işletildiği, davacıların maddi tazminat miktarlarının belirlenebilmesi için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu dosyaya sunulan 11/04/2016 tarihli raporda destek anne ...'in vefatı neticesinde; davacılardan ...'in yararına 171.013,00 TL, ... yararına 2.872,00 TL, ... yararına 3.713,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı hesaplandığı, söz konusu raporun hükme esas alınabilir nitelikte bulunduğu gerekçesiyle davacıların istinaf başvurularının kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile hesaplanan toplam 177.598,00 TL maddi tazminatın ve olay nedeniyle davacıların duyduğu üzüntüye karşılık eş ... için 35.000,00 TL, çocuklar ... için 40.000,00 TL, ... için 35.000,00 TL, ... için 35.000,00 TL olmak üzere toplam 145.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, maddi tazminatın fazlaya ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, safra kesesi taşı nedeniyle hastaya kolesistektomi ameliyatı yapıldığı, şifa ile taburcu ediliği, ameliyat esnasında alınan safra kesesinin patoloji bölümüne gönderildiği, inceleme sırasında safra kesesinde yüzeyel bir kanser saptandığı ve rapor edildiği, ancak raporun hasta tarafından alınmadığı, bir yıl kadar sonra şikayetlerin olması üzerine tekrar başvurulduğu, patoloji raporunun davacılar tarafından zamanında alınsa dahi saptanan tümörün küçük olması sebebiyle sadece takip önerileceği, yapılan işlemlerin yeterli olduğu, hastada saptanan tümörün 1 yıl içinde metastaz yapması ve hastanın 14-16 ay gibi bir sürede kaybedilmesinin literatür verillerine uymadığı, hastaya patoloji sonucunu takip ederek poliklinik takibi ve kontrolüne gelmesi gerektiği bilgisi verildiği, hastanın gerçek ölüm nedeninin gecikme ile ilişkisinin olmadığı, olayda fiil ile zarar arasında illiyet bağı bulunmadığı, olayla orantılı olmayan bir miktarda manevi tazminata hükmedildiği, manevi tazminatta faizin hüküm tarihinden itibaren işletilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.


KARŞI_TARAFIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Davacılardan ...'in eşi, diğer davacıların annesi müteveffa ...'in safra taşı rahatsızlığı nedeniyle 28/06/2012 tarihinde İstanbul Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Genel Cerrahi Kliniğine yatışının ardından 29/06/2012 tarihinde safra kesesi (kolesistektomi) ameliyatı yapılmış, epikriz raporunda ameliyat esnasında patoloji materyali alındığı yazılmış, hasta 02/07/2012 tarihinde taburcu edilmiştir.
Dosyada yer alan bila tarih Dr. D. Ö. tarafından hazırlanan patoloji raporunda, "kolesistektomi piyesinde 0.5 cm çaplı orta derecede diferansiye adenokarsinom tespit edilmiş olduğu, cerrahi sınırda tümör olmadığı, mukozada yaygın adenokarsinom odaklarının ve kolesistitin tespit edilmiş olduğu" bilgisi yer almaktadır.
Ameliyat sırasında hastadan alınan parçanın hastaneye ait pataloji laboratuvarında incelenmesi neticesinde düzenlenen 17/07/2012 tarihli pataloji raporunda, "mukoza krem renkte bir alanda 0,5 cm çapta krem renkte polipoid lezyon izlendi... Ek patalojik bulgular: Mukozada yaygın … karsinom alanları mevcut" tespitine yer verilmiş, (karsinom: epitel veya bezsel dokularda oluşan herhangi bir kanser, habis tümöral kütle), söz konusu rapor sonucu hastane tarafından hastaya bildirimde bulunulup bulunulmadığı ya da hasta tarafından patoloji sonucunun alınıp alınmadığı konusunda bir bilgiye dosyada yer verilmemiş, hastane yetkilileri tarafından sonucun takip edilmesi gerektiği konusunda hastanın sözel olarak bilgilendirildiği ifade edilmiş, davacılar tarafından ise, ilk ameliyattan sonra mükerrer başvurularının olduğu, böyle bir bilgilendirme yapılmadığı belirtilmiştir.
Hasta operasyondan yaklaşık 1 yıl sonra sağ göğüs altında ve karın bölgesinde şiddetli ağrı şikayeti ile aynı hastaneye başvurmuş, özel bir laboratuvardan alınan 19/07/2013 tarihli biyopsi raporunda "Atipik epitelyal hücrelerden oluşan malign tümör görülmektedir.Tanı:Karaciğer trucut biyopsi-adenokarsinom metastazı ile uyumlu bulgular" tespitine yer verilmiştir. Söz konusu patolojik tespitin ardından tümörün metastaz (kanser hücrelerinin etraftaki doku ve organları işgal ederek lenf düğümlerine ve distal merkezden uzak noktalara yayılması durumu) yaptığı öğrenilmiş, İstanbul Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde kemoterapi tedavisine başlanılmış, kanserin ilerlemesi sebebiyle hasta 16/11/2013 tarihinde vefat etmiştir.
Dosyada yer alan ve aynı hastanede çekilen 04/04/2012 tarihli üst batın ultrasonografisinde (USG), "karaciğerde kistik kitleler, parankim patolojileri (iyi huylu ya da kötü huylu olama olasılığı olan nodüller) için diğer modaliteler ile teyidi önerilir." tespitine; 07/03/2012 tarihli tüm batın ultrasonografisinde (USG) ise, "safrada multipl hiperekojen kakül" tespitine yer verilmiştir.
Davacıların şikayeti üzerine başlatılan idari tahkikat neticesinde ... Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi .... Şefi Prof. Dr. M. M. tarafından düzenlenen inceleme raporunda "patoloji raporunu almış olsalardı bile bu boyuttaki kansere ek onkolojik tedavi verilmeyeceği, takip önerileceği, hasta ...'te aynı protokolle aynı netice alınmış olmasına rağmen 1 yıl içinde metastaz saptanmasının ve hastanın 14-16 ay gibi bir sürede kaybedilmesinin literatür verilerine uymadığı" tespiti neticesinde hastanın tedavisini gerçekleştiren doktorların kusurlu olmadıklarına kanaat getirilmiş ve haklarında cezai ve disiplin yönünden işlem başlatılmamıştır.
Davacılar tarafından 15/05/2014 tarihinde kayıtlara giren ön karar başvurularının idare tarafından cevap verilmeyerek reddi üzerinde 18/08/2014 tarihinde bakılmakta olan dava açılmıştır.
İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi'nden alınan 22/06/2015 tarihli raporda " ... isimli hastanın yaklaşık 1 yıl sonra karın ağrısı şikayetiyle aynı hastanenin aynı servisine başvurduğu ve yapılan incelemelerde karaciğerinde kitle tespit edilmesi üzerine 18/07/2013 tarihinde yatırılarak karaciğerdeki kitleden girişimsel radyolojide biyopsi alındığı, biyopsi sonucunun adenokarsinom metastazı gelmesi sonrasında tespit edilen kanser metastazının kaynağını araştırmak amacıyla safra kesesi patoloji raporunun aynı bölüm doktorları tarafından talep edildiği, Okmeydanı Eğitim Araştırma Hastanesi Patoloji bölümü tarafından B-... protokol numarası, ... kabul no'su ve ... arşiv no'su ile ... tarihinde patoloji materyalinin kabul edildiği, raporun dosyadaki fotokopisinde rapor tarihi yer almamakla birlikte Dr. D. Ö. tarafından onay tarihi ve saati elektronik olarak imzalanmış olduğu belirtilen rapordan kolesistektomi piyesinde 0.5 cm çaplı orta derecede diferansiye adenokarsinom tespit edilmiş olduğu, cerrahi sınırda tümör olmadığı, mukozada yaygın insitukarsinom odaklarının ve kolesistitin tespit edilmiş olduğu, şikayet edilen konu ile ilgili yapılan değerlendirmede hastanın ameliyat sonrası taburculuğu esnasında düzenlenen epikrizinde patoloji materyali alınmış olduğunu belirten bir alan olduğu, bunun yanında iigili dosyadaki ifadeler incelendiğinde sorumlu doktor tarafından hastaya patoloji raporunu takip etmesi gerektiğinin söylendiği, hasta ve yakınları tarafından da patoloji sonucunu takip edilmesi gerektiği bilgisinin verilmediğinin ifade edildiği, her iki tarafın da patoloji raporu sonucu ile ilgili beyanlarını kanıtlayacak belgenin dosyada yer almadığı, sonuç olarak, ...'e yapılan sağlık hizmetinde ve uygulanan tıbbi müdahalelerde ilgili birim çalışanlarına izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığı, hastalardan alınan patoloji sonuçlarının takibiyle ilgili hastane sürecinin Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde nasıl düzenlendiği ile ilgili olarak bilgi sahibi olmamakla birlikte patoloji sonucunun takip sorumluluğunun hastaya ait olduğu, davacılar yakınının vefatında sağlık kuruluş ve çalışanlarına izafe edilebilecek bir kusur olmadığı" görüşüne yer verilmiştir.
Mahkeme tarafından söz konusu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiş, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesi tarafından ise, bilgilendirme eksikliği sebebiyle olayda hizmet kusurunun bulunduğu sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun'un "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu ile kurulan ve 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 no.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; "İhtisas Dairelerinin Görevleri" başlıklı 17. maddesinin (g) bendinde, Sekizinci İhtisas Kurulu'nun görevi, ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
03/06/2015 tarih ve 29375 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kanser Bildirimi ve Kanser Kayıt Merkezleri Yönetmeliğinin "Kanser Bildirimi" başlıklı 5. maddesinde, kanserin bildirimi zorunlu bir hastalık olduğu, bu bildirimden Kurumun belirlediği usul ve esaslar çerçevesinde bütün kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri tarafından işletilen sağlık kurum ve kuruluşlarının sorumlu olacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık konusu olayda, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesinden alınan raporda, davacıların yakınının yaşamını yitirmesinde idarenin hizmet kusuru bulunmadığı yolunda görüş bildirilmiş, İdare Mahkemesi tarafından da söz konusu rapor hükme esas alınarak davalı idarenin hizmet kusuru bulunmadığı sonucuna varılmış, Bölge İdare Mahkemesi tarafından ise yeni bir rapor alınmaksızın, patoloji raporundaki kanser görünümleri hususunda davacının bilgilendirilmemesi ve buna bağlı olarak hastalığa erken müdahale edilmesine engel olunması sebebiyle hizmetin kusurlu işletildiği kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, hastaya uygulanan ameliyat sırasında alınan safra kesesi materyalinin patolojik incelemesinde kanser belirtilerinin tespit edildiği, devam eden süreçte hastalığın ilerleyerek farklı organlara da yayıldığı ve sonuçta hastanın yaşamını yitirdiği dikkate alındığında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren uyuşmazlıkta hizmet kusurunun tereddüde yol açamayacak şekilde açıkça ve uzman bilirkişilerce ortaya konulmasını teminen patoloji sonucunun takibi konusunda epikrize açıklama düşülmesi gerekip gerekmediği, bunun bir eksiklik olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği, safra kesesi ameliyatı sonrasında alınan safra kesesinin incelenmesi neticesinde düzenlenen bila tarih patoloji raporunda var olan bulguların kanser başlangıcı niteliğinde olup olmadığı, eğer öyleyse kanser şüphesi içeren tetkik sonuçlarının hastane tarafından hastaya re'sen bildirilmesinin gerekip gerekmediği, takip yükümlülüğünün hasta üzerinde bırakılmasının doğru bir yaklaşım olup olmadığı, söz konusu yükümlülükler yerine getirildiğinde başlanan erken takip ve tedavi ile davacının hastalığının ilerleyip ilerlemeyeceği, mevcut sonucun (vefatın) yine de gerçekleşip gerçekleşmeyeceği hususlarının tıbbi olarak irdelenmesinin gerektiği, bir başka ifade ile erken teşhis edilmesi halinde de davacıdaki kanserin ileri evrelere ulaşması ve farklı organlara da yayılması sonucunun doğup doğmayacağının, dolayısıyla ortaya çıkan kanserin ileri evrelere ulaşmasına ve kemoterapi tedavisinden sonuç alınamamasına patoloji raporundaki bulgunun bildirilmemesinin (kanserden geç haberdar olunmasının) neden olup olmadığının ve bu anlamda illiyet bağının bilirkişi incelemesi suretiyle tam olarak açıklığa kavuşturulması ve tazminat isteminin buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, kişiye uygulanan işlemler ve ölüm sebebi de göz önünde bulundurulduğunda, ilgili uzman hekimlerin (genel cerrahi uzmanı, onkoloji uzmanı, vb.) katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının karşılandığı, yukarıda aktarılan hususların tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulduğu, tutarlı ve anlaşılır bir rapor alınarak olayda davalı idarelerin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının Mahkemece belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, yeniden yapılacak yargılamada kanser bildirimine ilişkin mevzuat hükümleri gereği kanserin bildiriminin zorunlu bir hastalık olduğu hususunun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Bu durumda; teknik ve özel bilgiyi gerektiren uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın eksik inceleme sonucu verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Bununla birlikte, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılırsa, olay nedeniyle uğranılan maddi zararların tespitinde, muhtemel yaşam süreleri açısından Fransız nüfus verileri/istatistikleri kullanılarak hazırlanan PMF 1931 yaşam tablosu yerine destekten yoksun kalma zararı, özü itibarıyla varsayımsal verilere dayanılarak hesaplandığından ilgililerin gerçek maddi zararlarını göstermesi için raporda gerçeğe en yakın ve güncel verileri haiz ülkemize özgü TRH 2010 tablosunun esas alınması; aktif - pasif dönem gelirinin hesaplanması sırasında dikkate alınacak asgari ücret açısından, müteveffanın ev hanımı olması hasebiyle aktif dönem de dahil asgari geçim indiriminin dahil edilmemesi; çocukların üniversite okuması halinde 25 yaşına kadar destek alacağının ve ölenin destek payları belirlenirken sadece eşi ve çocuklarının paylarının değil, desteğin vefat tarihinde hayatta bulunmaları kaydıyla -davacı olmasalar dahi- anne ve babasına, ilaveten müteveffanın kendisine de destek payı ayıracağının kabul edilmesi ve destek paylarının Dairemiz yerleşik içtihatlarına uygun olarak müteveffanın kendisine 2 pay, eşine 2 pay, çocuklarına 1'er pay, anne ve babaya 1'er pay olacak şekilde hesaplanması gerekmektedir.
Ayrıca, Bölge İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın çözümü için, yukarıda aktarılan hususlar ve Dairemiz tarafından kabul edilen destekten yoksun kalma tazminatı hesaplama ilkeleri çerçevesinde, 2022 yılı ve sonrasına ilişkin olarak asgari ücrete ilişkin olarak yapılan değişiklikler de dikkate alınarak bu konuda uzman başka bir bilirkişiden yeniden rapor alınması, hukuki denetime elverişli olabilmesi açısından bilirkişi tarafından yapılan hesaplamanın tablo halinde raporda yer alması gerekmektedir.
Diğer taraftan, idarenin hizmet kusuru bulunduğunun tespiti halinde manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, davacılar yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek kadar davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği, somut olay nedeniyle hükmedilen manevi tazminat miktarının benzer olaylarda hükmedilen manevi tazminattan yüksek belirlenmesini gerektiren farklı ve özel bir sebebin bulunmadığı görüldüğünden, olayın oluş şekli dikkate alınmak ve ölçülülük ilkesi gözetilmek suretiyle hakkaniyetli ve makul bir manevi tazminata karar verilmelidir.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararında, yukarıda belirtilen yönlerden hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin .... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacı tarafından yapılan istinaf başvursunun kabulü yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 24/03/2022 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.