Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini, davacının 22.02.2005 - 09.07.2009 tarihleri arasında gerçek işveren olan davalı şirkete ait işyerinde çalıştığını, sigorta bildiriminin dava dışı ...A.Ş. Tarafından yapıldığını, davalı şirket ile dava dışı bu şirket arasındaki ilişkinin muvazalı olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının dava dışı ..Şirketinin işçisi olduğunu, bu şirket ile davalı şirket arasında muvazaa olmadığını, paksil şirketinin otelin temizlik işlerini aldığı,altişveren olduğunu, davacının cam temizliği işinde çalıştığını, kat hizmetlerinde çalışmadığını,altişveren ile kat hizmetleri ve cam silinmesi ile ilgili iki ayrı sözleşme imzalandığını, davacının iş akdinin .... şirketinin sözleşmedeki işinin sona ermesi nedeniyle sona erdirildiğini, fesihten önce davacıya başka otelde çalışma teklif edildiği halde davacının bunu kabul etmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece,Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.11.2007 gün, 2007/22428- 34419 sayılı ilamı emsal kabul edilerek, davacının 22.02.2005-09.07.2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, davalı şirket ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazalı olduğu, davacının gerçek işvereninin davalı şirket olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davacının davasında haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre, davacının 22.02.2005 - 20.07.2009 tarihleri arasında dava dışı ...A.Ş"nin işçisi olarak davalı şirketin otel işyerinde davacı iddiasına göre kat hizmetleri görevlisi , davalı savunmasına göre cam silme işçisi oyarak çalıştığı, yazılı fesih bildiriminin bulunmadığı,davacının Beyoğlu 19. noterliği vasıtasıyla 09.07.2009 tarihinde davalı şirkete gönderdiği ihtarnamede, "hernekadar ...
şirketinin işçisi olarak görünsede davalı şirketin işçisi olduğunu, paksil şirketi ile davalı şirket arasındaki ilişkinin muvazalı olduğunu, 09.07.2009 tarihinde işe geldiğini, işe alınmadığını belirterek, iş verilmesini, olmadığı takdirde fesih bildiriminin tebliğini talep ettiği," Davalı şirket ile dava dışı .... Turizm Hizmet ve Yönetim Danışmanlığı arasında imzalanan ve 01.06.2005-31.05.2006 tarihleri arasında geçerli olan sözleşmede, Paksil Şirketinin davalıya ait otelin kat hizmetleri dahil tüm alanların günlük temizliğini yerine getirmesi konusunda anlaştıkları, 01.06.2008-31.05.2009 tarihleri arasında geçerli olan 27.08.2008 tarihli sözleşmede, davalı şirket ile ... şirketinin camların ve cam yüzeylerin temizlenmesi işi konusunda anlaştıkları,bu sözleşmenin 09.07.2009 tarihinde feshedildiği, ....Şirketince davacıya 16.07.2009 tarihinde, hizmet vermekte olduğu ....Otel İstanbul işverenliği ile şirket arasındaki mevcut cam sözleşmesinin 16.07.2009 tarihi itibariyle müşterinin isteği doğrultusunda yenilenmeyeceğinin bildirildiği,bu nedenle davacının görevine şirketin hizmet vermekte olduğu ....adresinde kurulu ...Oteli işyerinde aynı şartlarda devam etmesinin teklif edilerek 21.07.2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere belirtilen adreste göreve başlamasının istendiği, davacının 21.22.23/07.2009 tarihlerinde mazeretsiz olarak nakledilen işyerinde işe gelmediğine dair tutanaklar tutulduğu,davacının yüksekte çalışma sertifikasının olduğu, işten çıkış bildirgesinde fesih nedeni olarak, "kod 16, Sözleşme sona ermeden sigortalının aynı işverene ait diğer işyerine nakli," sebebinin gösterildiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı,davacının sigorta bildirimlerinin yapıldığı ...A.Ş.nin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği hususları uyuşmazlık konusudur.
Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HMK’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.
Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.
Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.
Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur(6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.
4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.
Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.
Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.
Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nun 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.
Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen ...A.Ş."ne davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik inceleme yapılması , davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Ayrıca,taraf teşkili sağlandıktan sonra, davacının çalıştığı otel işyerinde, camların ve cam yüzeylerin silinmesi işinin kaç işçiyle ne kadar süre içinde yapılacağı araştırılarak, mesainin tümünün bu işe ayrılması gerektiğinin tesbiti halinde camların ve cam yüzeylerin silinmesi işini kat hizmetlerinden ayrı bir iş olarak kabul ederek bu duruma göre muvazaa şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
