18. Ceza Dairesi 2017/5533 E. , 2019/8605 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Cinsel taciz, müstehcenlik
HÜKÜMLER : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- Sanığa yükletilen cinsel taciz eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Cezanın Kanuni bağlamda uygulandığı,
Anlaşıldığından, sanık ... müdafisi ile Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,
2- Müstehcenlik suçundan kurulan hükmün temyizinde ise; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
a) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 Esas ve 2015/66 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK"nın .... maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır. TCK"ın .../3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir. Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.
Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, Yerel mahkemece, sanığın facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde yaşı küçük katılan ...’la arkadaşlık kurduğu, yaşı küçük katılanın üzerinde iç çamaşırlarının bulunduğu haldeyken cinsel içerikli fotoğrafları kendisine göndermesini sağladığının kabul olunduğu olayda, görüntülerdeki katılanın on sekiz yaşından küçük bir çocuk olduğu ve sanık tarafından kaydedilmiş görüntülerin tespiti karşısında, eylemin TCK’nın 44. maddesi gereği bütün halinde aynı Kanunun .../3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek, TCK’nın .../3-son cümlesi uyarınca yazılı şekilde hüküm kurulması,
b) Müstehcenlik suçunda hapis cezası yanında ayrıca adli para cezasına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
c) Adli emanetin 2013/13697 esasında kayıtlı hafıza kartları, sim kartlar ve CD ve DVD’ler hakkında suçta kullanıldığı anlaşılan materyalerin müsaderesi ile suçta kullanılmayan, taşınması ve bulundurulması suç teşkil etmeyen materyallerin ise sanığa iadesi gerektiğinin gözetilmemesi
d) TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkması,
Kanuna aykırı ve sanık ... müdafisi ile Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki isteme uygun olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 09/05/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
