Davacı vekili, davacının çalıştığı fabrikanın daha önce ... grubunun iştiraklerinden olan B....Pazarlama AŞ’ye devredildiğini, davacının devirden sonra bu işveren nezdinde çalışmaya devam ettiğini, ......’ın devreden olduğunu, asıl işverenin B....AŞ olduğunu, davalılar arasında muvazaa bulunduğunu, ........ bünyesindeki devredilen makarna fabrikasındaki tüm çalışanların ......AŞ’ye resmi olarak geçirildiğini, sadece davacının bu kapsam dışında bırakıldığını, ama fiilen Birlik bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, işçinin 19.2.2009 tarihinde fıtık ameliyatı olduğunu, işbaşı yaptıktan sonra işverenin olumsuz muamelede bulunduğunu, kötüniyetle yapamayacağı işlere verildiğini, en son irmik paketleme operatörlüğünden taşıma işine aktarıldığını, davacının yapamayacağı işi kabul edemediğini, feshin haksız ve geçersiz olduğunu belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı B...AŞ vekili, davacının davalı M...A.Ş işçisi olduğunu, iş akdinin bu firma ile kurulduğunu, ücretinin bu firma tarafından ödendiğini, davalının müteselsil sorumlu olmadığını, davacının görev yapabileceği tüm imkanların araştırıldığını, kendisine ancak bu alanda görev yeri bulunabildiğini, davacının ise kendisine verilen görevlendirmeyi kabul etmediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Davalı M....A.Ş vekili, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle işçinin iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının iş aktinin feshedildiği tarihte işyerinin davalı B...A.Ş. tarafından işletildiği, 04/11/2008 tarihli fason üretim sözleşmesine göre, B...A.Ş’nin M.... A.Ş.’ye “....” markası ile makarna üretileceği ve M.... Gıda dışında başka hiçbir kişi ve kuruluşa üretim ve satış yapamayacağının kararlaştırıldığı, bu durumda M.. A.Ş’nin asli işlerini 4857 Sayılı Kanunun 2. maddesine aykırı olarak alt işverene verdiği, muvazaalı bir işlemin söz konusu olduğu, davacının asıl işvereninin M... A.Ş olduğu, davacının geçirdiği fıtık ameliyatı sonrası işe başladığında raporunda 1 yıl süre ile ağır işlerde çalıştırılmasının sakıncalı olduğunun belirtildiği, davacıya önerilen gerek irmik çuvallama bölümü gerek makarna paketleme bölümündeki işlerin sağlığı açısından ağır kaldırma olduğundan sakıncalı bulunduğu, feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle, davanın B...AŞ yönünden husumet yokluğu nedeniyle reddine, feshin geçersizliğine ve M... AŞ işyerinde işe iadeye karar verilmiştir. Hüküm davacı ve davalı M.... AŞ tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre, makine operatörü olarak çalışmakta olan davacı 18.2.2009 tarihinde kasık fıtığı nedeniyle bir ameliyat geçirmiş, işçinin ameliyat süresinden itibaren 1 yıl süre ile ağırlık kaldırması gereken işlerde çalışmasının sakıncalı olduğu hususunda hastane raporu verilmiştir. İşyeri hekiminin 10.3.2009 tarihli raporuna göre de, davacının 6 ay süreyle ağır ve tehlikeli işlerde çalıştırılması sakıncalı olduğu bildirilmiştir. Davacı, ameliyat sonrası işverence daha ağır işlere verildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının teklif edilen uygun işlerde çalışmadığını savunmuştur. İş sözleşmesi, işçiye değirmen operatörlüğü, makarna bölümü operatörlüğü ve lojistik operatörlüğü olarak görev yeri değişikliği teklif edilmesine rağmen, teklif edilen işleri ağır bularak kabul etmemesi, şirket bünyesinde teklif edilebilecek daha hafif bir iş bulunmaması nedeniyle feshedilmiştir. Dosya arasında davacıya teklif edilen işler ve görevlendirmeleri kabul etmemesi nedeniyle alınan savunmalar yer almaktadır.
İşyerinde gerçekleştirilen keşif sonrası alınan uzman hekim raporunda, davacının geçirdiği türden ameliyatlar sonrası hastanın ancak 6-7 kg kaldırabileceğini, daha fazla ağırlık kaldırmasının hastalığın nüksetmesine neden olabileceği, ameliyatın ardından geçen 1 ay rapordan sonra davacıya verilen irmik bölümünde çuvallar 50 kg ağırlığında olduğundan, davacının bunları kaldırmasının mümkün olmadığı, makarna paketleme bölümünde de 10 kg’lık koliler hafif görünse de, bunları günde 10 saat indirip kaldırmasının mümkün bulunmadığı, işverence lojistik bölümünde verilen iş hakkında keşifte bilgilendirilmediğinden bu bölüm hakkında görüş bildiremeyeceği belirtilmiştir.
Davacıya işverence teklif edilen işlerin sağlığı ile bağdaşmadığı bilirkişi incelemesi ile tespit edilmiş ise de, işyerinde davacının operasyondan sonra 6 ay süreyle çalıştırılabileceği bir iş bulunup bulunmadığı, bu arada ilk keşifte eksik bırakılan lojistik bölümünde verilmek istenen işin niteliği ve işçinin sağlığına uygun olup olmadığı gerekirse yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak kuşkuya yer vermeyecek şekilde araştırılmalıdır. İşverenin işyerinde işçiye verebileceği sağlığına uygun hafif bir iş yoksa, feshin geçerli nedene dayandığı değerlendirilmelidir. Yazılı şekilde eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01/12/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
