Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/3295 Esas 2011/5827 Karar Sayılı İlamı

Davacı hizmet sözleşmesinin haksız ve geçersiz feshedildiğini iddia ederek Sağlık Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığından yeni ihale ile iş alan...Ltd. Şti."ne karşı açtığı davayla feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan .... Şti. davacının önceki şirket döneminde çalıştığını, aralarında hizmet akdi ilişkisinin bulunmadığı ve hizmet sözleşmesinin önceki şirket tarafından feshedildiğini savunmuştur.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre Sağlık Bakanlığı Bergama Hastanesi bir takım işleri ihale yoluyla yapılan hizmet alım sözleşmesi sözleşmesi ile şirketlere yaptırdığı ve davacının 02.03.2009 tarihinden itibaren bu şirketlerin işverenliğinde çalıştırıldığı anlaşılmıştır.
Dosyaya mübrez hizmet alım sözleşmesi ve dayanak şartname içeriğine göre davalı Bakanlık ile ihaleyi alan şirket arasında kurulan ilişkinin geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olduğu anlaşılmaktadır.
İhale makamının asıl işveren olarak işin yürütümü ve işyeri düzeninin sağlanması amacıyla bazı yetkileri üzerinde tutmuş olması alt işverenlik  sözleşmesinin niteliğini değiştirmez. Bu nedenle Mahkemece söz konusu yetkiden bahisle davacının Sağlık Bakanlığına işe iadesine karar verilmesi yerinde değildir.
Diğer davalı ve az önce açıklanan gerekçelerle alt işveren olduğu belirgin olan davalı şirket davacıyı çalıştırmadığını ve iş sözleşmesini feshetmediğini savunmuştur.
Davacının iade edileceği işverenin belirlenmesi ve gelecekteki yeni uyuşmazlıkların önlenmesi bakımından dava dışında kalmış olan önceki alt işveren ..... Şti."nin davada davalı safında yer alması  gerekmektedir. Bu nedenle adı geçen şirkete de dava yöneltilerek davalı safında yer alması sağlanarak davaya karşı diyecekleri tespit edilmeli ve gösterdiği deliller toplanmalıdır.
Uyuşmazlıkla ilgili görülen taraflar bu suretle dava kapsamı içinde yer alması sağlandıktan sonra  davacının  hizmet  sözleşmesinin  kim  tarafından  feshedildiği,  ihaleyi
kaybeden şirketin çalıştırdığı işçilerin yeni ihaleyi almış olan ..... Şti."nde devam edip etmediği tespit edilmeli şayet ihaleyi kaybeden şirket işçilerinin çoğunluğu .... Şti.nde  çalışmaya devam etmekte iseler bu durumda önceki alt işveren ile bu şirket arasında işyeri devri gerçekleştiği kabul edilmeli, hizmet akdinin feshine itiraz edilmesiyle sözleşmenin feshinin askıya alındığı sonucu meydana geldiği dikkate alınarak davacının devralan şirkete, işyeri devri yok ise ihaleyi kaybetmiş olan şirkete iadesine ve her iki durumda da Sağlık Bakanlığı asıl işveren sıfatıyla feshin mali sonuçlarından alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmelidir.
Mahkemece açıklanan bu esaslar gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/11/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.