Danıştay 10. Daire 2017/2963 Esas 2022/1630 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2963
Karar No : 2022/1630

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının) temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Siirt ili, Eruh 3. Komd. Tug. 2. Komd. Tb. 3. Komd. Bl. Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken, 02/06/2014 tarihinde katıldığı Siyah Mevkii Bölgesinde icra edilen küçük çaplı operasyon esnasında saat 08.00 sıralarında kasık bölgesinde şiddetli ağrı hissetmesi ve neticede sol testisinin alınması ile sonuçlanan olayda idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi (efor kaybı) ve 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesince; dosyadaki bilgi ve belgeler ile tıbbi bilirkişi raporunun incelenmesinden, davacıdaki rahatsızlığın doğrudan askerlikle ilişkili bir durum olmadığı, mevcut şartlar dikkate alındığında oldukça erken bir sürede hastanın sağlık merkezine ulaştırıldığı, tedavilerinde herhangi bir yanlışlık, gecikme veya eksiklik bulunmadığı, zararlı sonucun idareye yüklenebilmesine imkan sağlayan nedensellik bağının olmadığı, davacının rahatsızlığına neden olan bir hizmet kusurunun veya kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasını gerektirir bir idari işlemin / eylemin, dolayısıyla davalı idareye yüklenebilecek tazmini gereken hukuki bir sorumluluğun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkeme kararının karşı oy gerekçelerine aynen katıldığı, bilirkişi raporuna göre yaşadığı rahatsızlığın idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı, zararlarının tazmin edilmesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, Siirt Eruh 3. Komd. Tug. 2. Komd. Tb. 3. Komd. Bl. Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken; 02/06/2014 tarihinde katıldığı Siyah Mevkii Bölgesinde icra edilen küçük çaplı operasyon esnasında saat 08.00 sıralarında kasık bölgesinde şiddetli ağrı hissetmesi üzerine durumu timde görevli diğer uzman çavuşa bildirerek Kol Komutanlığını haberdar etmesini istemiş, Kol Komutanı istirahatte olduğundan haber verilememiş, davacının yanına gelen diğer bir uzman çavuş davacının durumunu kontrol ederek Kol Komutanına haber vermek üzere gitmiş, ancak Kol Komutanı uyanmadığından yine haberdar edilememiş, yaklaşık 1-1,5 saat sonra Kol Komutanı davacının yanına gelmiş, rahatsızlığını belirtmesi üzerine davacı, yanında 3 uzman çavuşla birlikte 3-4 km. mesafedeki Cesur Tepe üs bölgesine yürüyerek gönderilmiş, arkadaşlarının yardımı ile saat 10.30 sıralarında üs bölgesine ulaşan davacıya burada bulunan Sağ. Kd. Çvş. Samet Burak Sarı'nın cep telefonu ile ulaştığı Tbp. Atğm'nin yönlendirmesi ile ilk müdahalede bulunulmuş, damar yolu açılarak ilaç tedavisi uygulanan davacının durumunda değişiklik olmayınca tekrar telefon ile ulaşılan Tbp. Atğm.'in de yönlendirmesi ile başka bir görev için gelecek olan helikopter ile Siirt Asker Hastanesine sevk edilmesine karar verilmiş, helikopter 17.30 sıralarında gelerek davacıyı almış, 20 dakika uçuş sonrası Siirt il merkezine ulaşmış, davacı KTM irtibat bürosunda bulunan bir uzman çavuşun verdiği özel araç ile Tugay nizamiyesinden çıkarak Özel Siirt Medlife Hastanesine 18.51'de acil giriş yapmış, burda yapılan ameliyatla davacının sol testisi alınmıştır.
Davacı tarafından, sol testisinin alınması ile sonuçlanan olayda idarenin ağır hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle, bu olay nedeniyle meydana geldiği ileri sürülen maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemiyle yapılan 11/09/2014 tarihli başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.



İLGİLİ MEVZUAT:
27/04/2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Anayasa'ya eklenen geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesi ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'na eklenen ve 7078 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile kabul edilen geçici 45. maddede ise, kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olan, tebliğde ve infaz aşamasında bulunanlar ile bu mercilerin arşivlerinde bulunan işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, "usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi" gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla yerine getirilmesini sağlamaktadır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi ve manevi zararların idarece tazmin edilmesini sağlayan hukuksal bir kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin mal varlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da artış olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, yine bu suretle kişi varlığında oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyada bulunan idari tahkikat raporu ve tanık ifadelerinin incelenmesinden; olay günü davacının bulunduğu askeri birlik tarafından icra edilen küçük çaplı operasyon esnasında saat 08.00 civarında davacının kasık bölgesinde şiddetli ağrı hissettiği, bunun üzerine komutanı tarafından üs bölgesine yönlendirildiği, saat 10.30 civarında üs bölgesine ulaşan davacıya sağlık subayı tarafından ilk müdahalenin yapıldığı, sağlık subayının yıllık izinde olan görevli tabiple cep telefonuyla iletişim kurmak suretiyle tabibin direktifleri doğrultusunda davacıya bir ağrı kesici, bir tane de serum uyguladığı, davacının ağrılarının şiddetlenmesi üzerine tabibin saat 12.30 civarında davacının helikopterle hastaneye sevk edilmesini istediği, müteakiben sağlık subayının davacı için "havadan hasta ve yaralı tahliye fişi" düzenlediği, davacının başka bir görev nedeniyle gelecek olan helikopteri beklemeye başladığı, saat 17.30 sıralarında gelen ve davacıyı nakleden helikopterin 20 dakika sonra Siirt il merkezinde bulunan Tugaya ulaştığı, davacının bir uzman çavuşun verdiği özel araç ile Tugay nizamiyesinden çıkarak Özel Siirt Medlife Binsina Hastanesine 18.51'de acil giriş yaptığı, hastanede davacıya "sol testis torsiyonu" tanısı konulduğu ve akabinde acilen yapılan ameliyatla davacının sol testisinin alındığı anlaşılmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporda, hastanın tanısının testis torsiyonu olduğu (muhtemelen anatomik nedenle), bu durumun doğrudan askerlikle ilişkili bir durum olmadığı, testis torsiyonunda en önemli durumun gecikmeden müdahale olduğu, torsiyonun ilk 4-6 saatinde yapılacak müdahalenin testis fonksiyonlarının korunması açısından çok önemli olduğu, erken tanı ve müdahale halinde testisin eski sağlığına kavuşturulduğu, özellikle gecikmiş hastalarda testisin yerinde bırakılması halinde immünolojik nedenlerden dolayı diğer sağlam testisin zarar görebildiği, bu nedenden dolayı gecikmiş vakalarda diğer testisi korumak için torsiyone testisin çıkarıldığı ve sağlam testisin skrotum duvarına fiske edildiği açıklamalarına yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, 08.00 civarında rahatsızlanan davacının önce Kol Komutanını yaklaşık 1-1,5 saat beklediği, ardından bu haliyle 1 saat yürümek zorunda kaldığı, rahatsızlığının başladığı andan 2,5 saat sonra üs bölgesine ulaştığı, sağlık subayı ve askeri tabip tarafından hava yoluyla tahliye edilmesine karar verildiği halde davacı için bir hava ulaşım aracı çağrılmadığı, davacının başka bir görev nedeniyle gelecek olan helikopteri yaklaşık 5 saat beklediği ve neticede davacının olaydan itibaren yaklaşık 11 saat sonra hastaneye ulaşabildiği görülmektedir.
Öte yandan, askeri tabip, ifadesinde, Siirt Asker Hastanesi baştabibinin "üroloji uzmanı" olduğunu bilmediğini, hekim sıkıntısından dolayı daha önce de birçok hastayı telefon ile yönlendirmek zorunda kaldıklarını beyan etmiş, davacı da söz konusu hastanenin kapatılmış olduğu yönünde bilgisinin olduğunu ifade etmiştir.
Bu durumda, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, davacının geçirdiği rahatsızlıkta en önemli durumun gecikmeden müdahale olduğu dikkate alındığında, davacının hastaneye ulaşmasının çok geç sağlanması nedeniyle organ kaybı yaşamasıyla sonuçlanan olayda, hizmetin iyi kurulmamış ve geç işletilmiş olmasından dolayı davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla, davalı idareye yüklenebilecek tazmini gereken hukuki bir sorumluluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönündeki temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının (... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının) BOZULMASINA,
3. Dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili olan ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın ... İdare Mahkemesine ve taraflara bildirilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/03/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.