Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin ....İlçesinde devam eden .... Barajı devamında davalı şirket bünyesinde 23.03.2011 tarihine kadar çalıştığını, fesih bildiriminin müvekkiline daha sonra tebliğ edildiğini, fesih bildiriminde, "gece vardiyasını kaldırılmasından dolayı" müvekkilinin işine son verildiğini, davalı işyerinde gece vardiyasının devam ettiğini, davalı şirketin işten çıkarmalarda kanuna aykırı hareket ederek Yargıtay içtihatlarında yer alan "son giren ilk çıkar" ilkesine aykırı uygulama yaptığını, müvekkilinin kıdeminin 6 aydan fazla olduğu ve davalı işyerinde 30"dan fazla işçinin çalıştırıldığını, müvekkilinin sözleşmesini belirsiz süreli olduğunu, bu hali ile 4857 sayılı kanunun 18. Madde ve devamı maddelerinde aranan işe iade koşullarının gerçekleştiğini, feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine, yasal süre içinde başvurmasına rağmen müvekkilinin işe başlatılmaması halinde tazminat miktarının 4 aylık brüt ücretten olarak belirlenmesini, müvekkilinin davalıya süresi içinde başvurması halinde kararının kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, iş akdinin istihdam fazlası nedeniyle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece davalı işverence yapılan feshin haksız olduğu, dinlenen tanık beyanına göre davacının işten çıkartılma nedeninin olmadığını, yeni işçilerin alındığını belirttikleri, her ne kadar fesih bildiriminde gece vardiyasının kaldırılmış olduğundan dolayı iş sözleşmesinin fesih edildiğinin yazılı olduğu belirtilmiş ise de davacı vekilinin mahkememize göndermiş olduğu cevap dilekçesinde istihdam fazlası nedeni ile davacının iş sözleşmesinin fesih edildiğinin belirtildiği, böylece fesih bildirimi ile cevap dilekçesi arasında çelişki olduğu, söz konusu çelişkinin zayıfların korunması ilkesi gereğince işçi lehine değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca davalı şirketin tüm Türkiye çapında birden fazla iş kolunda faaliyet gösterdiği tanık beyanlarında açıkca görüldüğü üzere davalı şirketin öncelikle diğer şubelerinde çalışmaları yönünden işçilere teklifte bulunması gerektiği ancak bu durumun olmadığı, bu nedenlerle davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne/reddine karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediği uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanağı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.
Altı aylık kıdem işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih ile fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih arasında geçen süreye göre belirlenir.
Somut olayda, davacının 29.09.2010 - 23.03.2011 tarihleri arasında beko operatörü olarak işçi ünvanıyla davalıya ait işyerinde çalıştığı, 22.06.2010 tarihli iş sözleşmesinin, davalı Şirket tarafından yapımı devam eden .... Barajı ve HES İnşaatında gece vardiyasının kaldırılması nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince 23.03.2011 tarihi itibariyle işletme, işyeri ve işin gerekleri gerekçesiyle feshedildiği , davacının başka bir işverenin işçisi olduğuna yönelik husumet itirazının ve muvaza iddiasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı hususu yeterince açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu durumda varsa taraflardan başka delillerinin olup olmadığı sorulmalı, toplanacak deliller dosya içeriği ile birlikte yeniden değerlendirmeye tabi tutularak sonucuna göre bir karar verilmelidr. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
