Danıştay 7. Daire 2019/3058 Esas 2022/1298 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/3058
Karar No : 2022/1298

İTİRAZ EDEN (DAVACI) : … Kimya Yağ Akaryakıt Sanayi ve Ticaret
Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2012 yılı hesaplarının özel tüketim vergisi yönünden incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, baseoil ve baz yağ cinsi emtiları kayıt ve beyan dışı sattığından bahisle, 2012 yılının Mayıs ayının 1. dönemine ilişkin olarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… sayılı kararıyla, olayda, … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporuyla, davacı şirketin üretim faaliyetinde bulunduğu, ancak 2012 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporuyla, anılan yıla ait defter ve belgeleri üzerinde yapılan kaydi envanter ile fiili sayım sonucunda, GTİP cetvelinin 27.10 tarife pozisyonunda, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu (I) sayılı listesinin B cetvelinde yer alan baseoil ile baz yağ cinsi emtiaların kayıt ve beyan dışı satıldığının tespit edildiğinden bahisle tarh ve ceza kesme işleminin tesis edildiği, Mahkemelerince uyuşmazlığın çözümü için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ile dava dosyası kapsamındaki diğer bilgi ve belgelerin incelenmesinden, yapılan kaydi envanter sonucunda 4760 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tecil terkin uygulaması kapsamında ithal edilen 584.158 kg baz yağın beyan ve kayıtlara intikal ettirilmeden satıldığı tespit edilerek özel tüketim vergisi salındığı, davacı şirkete ait defter, belge ve kayıtları ile üretim tasdik raporlarındaki uyumsuzluğunun bilirkişi raporuyla da tespit edilmesi, davacı şirket yetkilisinin vergi incelemesi neticesinde yapılan tespitleri içeren tutanağın imza altına alınması amacıyla gönderilen imzaya davet çağrısına icabet etmemesi, dönem sonu stoklarındaki noksanlığının davacı şirketçe hukuken geçerli nedenlerle açıklanamaması karşısında, hasılatın bir kısmının kayıt dışı kaldığının kabulü gerektiğinden vergi tekniği raporu ile bu rapora dayanılarak hazırlanan inceleme raporunda yapılan tespitlerin ve hesaplamaların yerinde ve hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı adına re'sen salınan özel tüketim vergilerinde hukuka aykırılık görülmediği; vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin kısma gelince, davalı idarenin savunma dilekçesi ekinde dosyaya sunulan belgeden, tekerrüre esas alınan ilk cezanın 2008 yılının Ocak ilâ Aralık dönemine ait kurumlar vergisine ilişkin olup, 26/04/2010 tarihinde kesinleşen vergi ziyaı cezasından kaynaklandığının tespit edilmesi ve tekerrür hükümleri ilk cezanın kesinleştiği 2010 yılını takip eden yıldan itibaren 5 yıl içerisinde olmak üzere uygulanabilecek olması nedeniyle dava konusu işlemin bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Bilirkişi incelemesi yapılmasına karşın, düzenlenen raporda kaydi envantere ilişkin somut bir tespitin yer almadığı, varsayıma dayalı olarak düzenlenen vergi inceleme raporu ve yapılan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyize konu kararın tarh edilen vergi ve kesilen tek kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının onanması, tekerrüre ilişkin kısmının, "lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği" yolundaki Ceza Hukukunun temel ilkesi çerçevesinde, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurulması suretiyle karar verilmek üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinin, 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 38. maddesiyle değişik halinde; vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, artırım tutarının kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı, birinci fıkrada yer alan beş ve iki yıllık sürelerin hesabında, artırıma esas alınan cezaların kesinleşme tarihinin dikkate alınacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış temyize konu kararın re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ile bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasına isabet eden kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.
Kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
26/04/2010 tarihinde kesinleşen vergi ziyaı cezası nedeniyle, 2012 yılının uyuşmazlık konusu dönemlerinde tekerrür uygulanmasında mevzuata aykırılık görülmekle birlikte, Ceza Hukukunun "lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği" yolundaki temel ilkesi çerçevesinde, 213 sayılı Kanun'un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun'la değişik halindeki, artırım tutarının kesinleşen (tekerrüre esas alınan) cezadan fazla olamayacağı yolundaki düzenlemenin göz önünde bulundurulması gerektiğinden temyize konu kararın anılan hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen de kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; davaya konu tarh ve ceza kesme işlemlerinin vergi aslı ile bir katına isabet eden vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Kararın, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak arttırılan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ise BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
6. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 28/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.