Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklandığı iddia edilen alacak ile ilgili yapılan icra takibine itirazın iptali talebine ilişkin olup mahkemece davanın HMK 114/1 ve 115/2 maddesine göre dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı davasında davalının yüklenici olarak üstlendiği inşaat kapsamında bulunan 63.blok bant sökümü,194 dairenin inşaat atıklarını temizleme ve asansör kuyu temizleme işlerini yaptığını, bakiye 26.751,50 TL alacağının ödenmediğini belirterek alacağı ile ilgili yaptığı takibe itirazın iptâline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı savunmasında ve icra takibindeki itirazında, ikametgahının ... olduğunu mahkeme ve icra dairesinin yetkili olmadığını, davacıya da borcunun bulunmadığını açıklamıştır.
Mahkemece davalının yetkiye yönelik olan itirazı taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 9. ve HMK 9 maddesine göre reddedilmiştir. Yargılama sırasında 15.01.2014 tarihli celsede taraflara ticari defterlerinin bulunduğu yeri açıklamak, ya da sunmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiş, duruşma 04.03.2014 tarihine ertelenmiş, celse arasında davacıya "HMK"nın 120-2 maddesi uyarınca 2 haftalık kesin süre içinde 600,00 TL bilirkişi ücretinin HMK 324 maddesi gereğince delil avansı olarak karşılanmasına, aksi halde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına" ilişkin açıklamalı davetiye gönderilmiş, bundan sonraki 03.06.2014 tarihli oturumda HMK 114/1 maddesi gereğince dava şartının yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 323. maddesinde yargılama giderlerinin neleri kapsadığı belirtilmiştir. Aynı Kanun"un 114. maddesinde ise davacı tarafından yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı"nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek tutarın dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunluluğu getirilmiş, yargılamanın uzamaması açısından bu zorunluluk dava şartı olarak sayılmıştır. HMK 324. maddesinde de “taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.”hükmü bulunmaktadır.
Somut olayda HMK 114. ve 120. maddesinde belirtilen gider avansı ile HMK 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi için avansın aynı sayılıp sayılamayacağı konusunun tartışılması gerekmektedir. HMK"nın 324. maddesinin gerekçesinde madde kapsamında değerlendirilecek delil avansının daha çok davalının delillerine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Davacının davayı açmasından sonra dava dilekçesinde sunduğu delillere ilişkin ön inceleme aşamasında yapılan inceleme, gider avansı incelemesi olup yatırılmadığı takdirde davacıya iki haftalık kesin süre verileceği bu süre içerisinde de yatırılmazsa davanın dava şartı eksikliğinden usulden reddedileceği davacıya bildirilir. Buna karşılık, delil avansı yatırma şartı ise dava şartı niteliğinde değildir. Bu avansın yatırılmamış olması halinde mahkemece avans yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde talep edilen delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı konusunda uyarıda bulunmak zorunluluğu vardır. Diğer taraftan 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete"de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesi 2 ve 3 bentlerinde gider avansı ve delil avansı ayrı ayrı tanımlanmış, eksiklikleri farklı yaptırımlara tabi tutulup gider avansının yatırılmaması halinde açılan davanın, dava şartı yokluğundan reddedileceği, delil avansının yatırılmaması halinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeler HMK"nın 120. maddesinde dava şartı olarak düzenlenen gider avansının delil avansını da kapsamadığını açıkça ortaya koymaktadır. Yargıtay"ın mevcut uygulamalarında dava şartı olarak öngörülen gider avansının davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avansın ayrılması, gider avansının da nelerden ibaret olduğunun net olarak belirlenmesi, taraflara hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılması, dava şartı olarak belirlenen gider avansına yönelik ara kararında gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemlerin kalem kalem açıklanması miktarlarının ayrı ayrı gösterilmesi, dava şartına yönelik gider avansı ile ilgili olarak verilen kesin sürede yatırılmamasının sonuçlarının da duruşma zaptına açıkça yazılması, delil ikamesine yönelik avans isteniyorsa HMK"nun 115.maddesine göre değil, 324.maddesine göre işlem yapılması gereğine işaret edilmektedir.(Emsal YARGITAY 17. Hukuk dairesi 2012/13494 E 2013/12373 K 17.9.2013 T, 3. Hukuk Dairesi 2012/21609 E 2012/25698 K 13.12.2012 T, 22. Hukuk dairesi 2012/27506 E 2012/27785 K 10.12.2012 T, 12. Hukuk Dairesi 2014/12385 E 2014/16257 K 5.6.2014 T vb.)
Somut olayda davacıya çıkarılan açıklamalı davetiyede “2 haftalık kesin süre içinde 600,00 TL bilirkişi ücretinin HMK 324 maddesi gereğince delil avansı olarak karşılanmasına, aksi halde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına” ilişkin uyarı yapılmış olup HMK 324. maddesine göre bunun yaptırımının davacının bu delilden vazgeçmiş sayılıp diğer delillere göre karar verilmesi olacağı açıktır. Kuşkusuz bu durum esastan reddin gerçekleşmesi halinde davalının yararına olacaktır ve bu nedenledir ki davalının bu yönüyle de kararı temyiz etmekte korunmaya değer hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemece bu yola gidilmeyip tebligatta yapılan açıklama ile çelişki de yaratılmak suretiyle davanın HMK 114/1 maddesi gereğince dava şartının yerine getirilmemiş olması nedeniyle usulden reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 03.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.