MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi


Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kocaeli 2. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.07.2013 tarihli ve 2011/1303 E., 2013/1050 K. sayılı kararın davalı ... vekilince temyizi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 18.06.2014 tarihli ve 2014/8114 E., 2014/10069 K. sayılı kararı ile;
“…Dava, davalı ... tarafından ihale edilen ve diğer davalının yürüttüğü yol yapım çalışmaları sırasında davacının tesislerine verilen zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı ... kamu kurumu niteliğinde olup; dava konusu zarar kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında meydana gelmiştir. İdarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı; İdari Yargılama Usulü Yasası’nın 2/1-b maddesi gereğince İdareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerekir. Görev sorunu, açıkça veya hiç ileri sürülmese de kendiliğinden (re’sen) dikkate alınır. Mahkemece, davalı ... hakkında yargı yolu yönünden dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan kararın bozulması gerekmiştir.…”
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili; davalı ... tarafından ihale edilen ve diğer davalı müteahhit .... İnş.) tarafından yürütülen kazı çalışmaları sırasında, 18.04.2011 tarihinde tesislerinin hasara uğratıldığını, buna ilişkin hasar tutanağı düzenlendiğini, oluşan hasar sebebiyle müvekkili şirketin 3.327,64TL zarara uğradığını ileri sürerek davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla, 3.327,64TL şirket zararının hasar tarihi olan 18.04.2011 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan ... vekili; olayda hizmet kusuruna dayanılıyorsa dava hukuk mahkemelerinde değil, idare mahkemelerinde görüleceğinden davanın görev yönünden reddinin gerektiğini, müvekkilinin böyle bir çalışma ve zararla ilgisinin bulunmadığını, davacı tarafça düzenlenen hasar tespit tutanağına göre kendilerine kusur izafe edilmesinin doğru olmadığını, bu nedenle davanın husumet yönünden de reddinin gerektiğini, diğer davalı müteahhit ile yapılan 25.10.2010 tarihli ek protokolün 15. maddesinde “Yüklenici çalışma sırasında İSU, İZGAZ, SEDAŞ, TELEKOM, BOTAŞ vs. gibi kurumların mevcut hatlarına zarar vermeyecek şekilde titiz çalışacak, doğabilecek zarardan sorumlu olacaktır.” denildiğini, söz konusu alanda meydana gelen zararlarla ilgili müvekkili Kurumun hiçbir ilgisinin bulunmadığını, bu nedenle davacının yaptırdığı tespitleri de kabul etmediklerini, ayrıca talep edilen miktar ve faize de itiraz ettiklerini, davacının uğradığını iddia ettiği zarara olay tarihi itibariyle faiz istenilmesinin de doğru olmadığını belirterek davanın öncelikle görev ve husumet, aksi hâlde esastan reddini savunmuştur.
Davalılardan ..., dava dilekçesi ve duruşma günü usulüne uygun tebliğ edildiği hâlde cevap dilekçesi sunmamış, yargılamaya katılmamıştır.
Mahkemece; taraflar arasındaki ihtilâfın, meydana gelen zarar doğurucu olayda davalıların tazmin sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında olduğu, idarenin haksız fiil niteliğindeki eylemlerinden doğan zararların tazmini istemi ile açılan davaların adli yargıda görülmesi gerektiği, bu nedenle görev itirazının dinlenmediği, zararlandırıcı eylemin meydana gelmesinde yüklenici ...’ın %80, Belediyenin %20 oranında kusurlu oldukları ve oluşan 2.142,27TL zarardan davacıya karşı müştereken ve müteselsilen sorumluluklarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalılardan ... vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece; önceki karar gerekçelerinin yanında, idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemi ile açılacak davaların çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş yürütüldüğü iddiası ile açılacak zararın tazmini davalarının haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre çözümünün ise adli yargı yerlerine ait olacağı, somut olayda, davalı ... adına diğer davalı şirketin kanalizasyon çalışması kazısı yaparken davacı şirkete ait yer altı kablolarına verilen zararın tahsili istenildiğinden, davalı Belediyenin eyleminin 818 sayılı Borçlar Kanununun 41. maddesinde ifadesini bulan haksız fiil niteliğinde olduğu, bu durumda eldeki davanın haksız eylemden kaynaklanan tazminat isteği ile açılıp açıkça adli yargının görev alanında kaldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... adına diğer davalı şirketin kanalizasyon çalışması kazısı yaparken davacı şirkete ait yer altı kablolarına verdiği zararın tazmini istemli eldeki davanın idari yargıda mı yoksa adli yargıda mı görülmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle "hizmet kusuru" kavramının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrasında “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almaktadır. Anılan maddenin son fıkrası ise “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” düzenlemesini içermektedir.
İdare hukukunda idarenin iki tür sorumluluğu kabul edilmektedir. Biri idarenin özel hukuk ilkeleri doğrultusunda yaptığı sözleşmelerden kaynaklanan özel hukuk sorumluluğu, diğeri ise idarenin idare hukuku ilkeleri doğrultusunda yapmış olduğu sözleşmeler ve idarenin her türlü işlem ve eyleminden kaynaklanan kamu hukuku ilkeleri doğrultusunda oluşmuş idare hukukuna özgü sorumluluk türüdür. İdarenin kişilere verdiği zararları tazmin yükümlülüğü, idarenin “hizmet kusuruna (kusurlu sorumluluk)” ve “kusursuz sorumluluğuna” dayanmaktadır.
İdarenin kusura dayanan sorumluluğu, uygulamada “hizmet kusuru” kavramı ile anlatılmaktadır. Hizmet kusurunun tam ve kapsamlı bir tanımını yapmak zor olmakla birlikte genel olarak doktrinde hizmet kusuru, idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde birtakım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması, şeklinde tanımlanmaktadır (Sarıca, R: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Hizmet Kusuru ve Karakterleri, Y. 1949, C. 15, S. 4, s. 858; Atay, E.E.: İdare Hukuku, Ankara 2006, s. 571; Yıldırım, T.: İdari Yargı, İstanbul 2008, s. 253).
Hizmet kusurunun üç durumda varlığı hem yargı içtihatları hem de öğreti tarafından kabul edilmiştir. Bunlar; hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesidir.
Buna göre, idare kural olarak yürüttüğü kamu hizmeti ile nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, tazmin istemleriyle ilgili görülecek davalara ilişkin olarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde idari dava türleri sayılmıştır.
Bu maddeye göre, idari davalar; idari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardır.
Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir.
İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir.
İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir.
İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.
Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler ise özel hukuk alanına ilişkin olduğundan, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler.
Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu hâlde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürütülen faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.
Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 06.12.1999 gün ve E:1999/38 K:1999/40 sayılı kararında; “İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu” vurgulandıktan sonra; “Kamu hizmetinin, yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin; kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediğinin; dolayısıyla, olayda hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yargısal denetiminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun 2. maddesinde ‘idari dava türleri’ arasında sayılan ‘idari işlem ve eylemlerden dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılacak tam yargı davası’ kapsamında idari yargı yerlerince yapılacağına” işaret edilmiş ve idarenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü sıradaki eyleminden doğan zararın giderilmesine yönelik olarak açılan davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Zira bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir karar olduğu gibi, bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp, o plan ve projeler gereğince işi görmesi de kararın neticesi olan birer idari eylemdir.
Ayrıca 11.02.1959 gün ve 1958/17 E., 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi, kamu kuruluşlarının verdikleri kararlar sonunda plan ve projesine uygun olmak üzere tesisler yaptırmış olmaları, bu tesisleri kullanmaları veya bu tesislere bakmaları sebebiyle fertlerin uğramış oldukları zararların tazminine yönelik davalar tam yargı davası olarak idari yargı mercilerince çözümlenecektir. Öte yandan, yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması hâlinde ortada idari kararın tatbikine ilişkin bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olarak ele alınacaktır.
O hâlde, idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların çözümü, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak zararın tazmini davalarının haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre çözümü ise adli yargı yerine ait olacaktır.
Nitekim aynı ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2014 tarihli ve 2013/4-415 E., 2014/199 K.; 16.10.2018 tarihli ve 2017/4-1458 E., 2018/1437 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ... tarafından ihale edilen ve diğer davalı müteahhitin üstlendiği kanalizasyon yapımı sırasındaki kazı çalışmaları nedeniyle davacı şirkete ait kablo tesisinin zarar gördüğü ileri sürüldüğünden, dava hizmet kusuruna dayanmakta olup, tam yargı davası ile idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı Belediyenin söz konusu işi kendisinin yapmadığı, özel hukuk ilişkisine girerek diğer davalı şirket ile arasındaki eser sözleşmesine dayalı olarak bu şirket eliyle yaptırdığı, davaya konu zararın taşeron firma tarafından meydana getirildiği, sözleşmede yüklenicinin çalışma sırasında İSU, İZGAZ, SEDAŞ, TELEKOM, BOTAŞ vs. gibi kurumların mevcut hatlarına zarar vermeyecek şekilde titiz çalışacağı ve doğabilecek zarardan sorumlu olacağı hususunun düzenlendiği, kablolara verilen zararın yüklenicinin haksız fiili olduğu gerekçeleriyle eldeki uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440/III-2. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.12.2019 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.


KARŞI OY


1. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı ... tarafından ihale yolu ve eser sözleşmesi ile diğer davalıya verilen, kaldırım ve yol kazı çalışması sırasında davacı şirkete ait kablo tesisine verilen zararın tahsili amacı ile adli yargıda açılan tazminat davasında, davalı ... aleyhine adli yargı da dava açılıp açılmayacağı noktasında olup, kısaca davalı ... yönünden yargı yolunun belirlenmesi konusudur.
2. İlk derece mahkemesinin “idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemi ile açılacak davaların çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan İdari Yargı yerinde; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu plan ve projeye aykırı iş yürütüldüğü iddiası ile açılacak zararın tazmini davalarının haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre çözümünün ise Adli Yargı yerine ait olacağı, somut olayda, davalı ... adına diğer davalı şirketin kanalizasyon çalışması kazısı yaparken davacı kuruma ait yer altı kablolarına verilen zararın tahsili istenildiğinden, davalı belediyenin eyleminin BK."nın 41.maddesinde ifadesini bulan haksız fiil niteliğinde olduğu, bu durumda eldeki davanın haksızeylemden kaynaklanan tazminat isteği ile açılıp açıkça adli yargının görev alanında kaldığı” gerekçesi ile verdiği karar, Sayın çoğunluk tarafından Özel Dairenin bozma kararı benimsenerek “davalı ... başkanlığının kamu kurumu niteliğinde olduğu, dava konusu zararın kamusal görevin yerine getirilmesi sırasında meydana geldiği, idarenin hizmet kusuru niteliğindeki eylemi sonucu meydana gelen zararlardan dolayı, İdari Yargılama Usulü Yasası"nın 2/1-b maddesi gereğince İdareye karşı, idari yargı yerinde tam yargı davası açılmasının gerektiği” gerekçesi ile direnme kararı oy çokluğu ile bozulmuştur.
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK)"nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2.maddesinde idari dava türleri sayılmıştır. Bu hükme göre, idari davalar; İdari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardan ibarettir.
Bu nedenle idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.
Belirtmek gerekir ki bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli sayılamaz. Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler özel hukuk alanına girmekle, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler. Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olup, idari yargının görev alanı söz konusu olduğu hâlde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.
4. 11/02/1959 gün ve E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının 1.bendinde de açıklandığı üzere; bir kamu kurumu tarafından verilen kararlar üzerine plan ve projesine göre bir yol yapılması dolayısıyla evinin duvarı yıkılan veya bodrumunu sel basan, su tesisinin bozukluğu yahut bakımındaki ihmal yüzünden tarlasını sular basıp, tarlası kullanılamaz hâle gelen kimsenin uğradığı zararlar gibi zararlar, idari kararın ve fiilin neticesinde meydana gelen zararlardır. Zira bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir karar olduğu gibi, bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp, o plan ve projeler gereğince işi görmesi de kararın neticesi olan birer idari eylemdir. O hâlde bu fiillerden doğan zararların ödettirilmesi istekleri, 2557 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesi hükmünce bir tam yargı davasıdır ve bu davalara bakmaya idari yargı yeri görevlidir. Ancak bunun için bu eylemi doğrudan kamu hizmetini yerine getiren idarenin yapması gerekir. Kendisi doğrudan yapmıyor, özel hukuk sözleşmesi ile üçüncü kişiye yaptırıyor veya idare tarafından doğrudan kendisi tarafından yapılan işler plan veya projelere aykırı ise, ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir davada haksız eyleme ilişkin özel hukuk hükümleri uygulanacaktır. Haksız fiilden doğan zararların tazminine ilişkin davaların özel hukuk hükümlerine göre çözüm mercii ise adli yargı yeridir. Aynı ilkeler Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 06.12.1999 gün ve E:1999/38 K:1999/40 sayılı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.12.2005 gün ve 2005/4-650 E.-2005/711 K.; 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E.2007/188 K. ve 02.02.2011 gün ve 2010/7-672 E, 2011/1 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.
5. Somut olaya gelince; davalı ... Belediyesi Başkanlığı tarafından kaldırım ve yol yapım kazı işi kendisi tarafından bizzat plan ve projeye uygun olarak yerine getirilmemiş, davalı idare aksine özel hukuk ilişkisine girerek, diğer davalı şirket ile arasında düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olmak üzere, bu şirket eliyle yaptırılmıştır. Davalı ... ile diğer davalı yüklenici kişi arasında düzenlenen özel hukuk hükümlerine tabi bu eser sözleşmesinde, açıkça işe ilişkin talimatların işverenin görevlendireceği kişi tarafından verileceği, yüklenicinin çalışma sırasında İSU, İZGAZ, SEDAŞ, TELEKOM, BOTAŞ vs. gibi kurumların mevcut hatlarına zarar vermeyecek şekilde titiz çalışacağı ve doğabilecek zarardan sorumlu olacağı,buna yüklenicinin uyacağı kararlaştırılmıştır. Davalı idare ile yüklenici kaldırım ve kazı işini yapan davalı şirket arasındaki sözleşme, kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediyenin lehine düzenlenmiş bir idari sözleşme olmayıp, açık biçimde özel hukuk hükümlerine tabi eser sözleşmesidir. Böyle bir durumda davalı idarenin kamu hizmeti verdiğinden de sözedilemez. Zira yüklenici tarafından özel hukuk hükümlerine göre yapılacak yol sonrasında hizmet sunumundan sözedilebilir. Bu işin yapımı sırasında davacıya ait kabloların zarara uğratılması, yüklenicinin haksız fiilidir. Davalı ... ise haksız fiil sorumluluğu olan yüklenici ile birlikte iş sahibi olarak müştereken ve müteselsilin sorumludur. Belediye Başkanlığının bu sorumluluğu hizmet kusurundan değil, eser sözleşmesi ile yol yapımını verdiği ve rücu ilişkisinde olduğu diğer davalı yüklenicinin haksız fiilinden doğan bir sorumluluktur. Bu sözleşmenin tarafları arasında özellikle rücu davasında olduğu gibi çıkacak uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargı olmadığına göre, bu sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere verilen zararların giderilmesi amacıyla açılan davaların çözüm mercii de idari yargı olarak düşünülemez (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28/04/2010 gün ve 2010/7-216 E.-2010/231 K. sayılı ilamı).
Aynı tür davaların aynı yargı yolunda çözümlenmesi, usul ekonomisinin de gereğidir. Belediye tarafından yol kazı yapımı yükleniciye verildiğinden, kendisi tarafından kamu gücünden kaynaklanan bir yetki de kullanılmamaktadır. Yüklenicinin haksız fiilinden dolayı, uyuşmazlığın onun açısından Adli Yargıda, işi veren Belediye yönünden İdari yargı da çözümlenmesini istemek kamu-özel kişi ayrımına neden olacaktır.
Açıklanan gerekçelerle uyuşmazlıkta adli yargı yeri görevli olup, direnme kararı isabetli olduğundan, çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.