Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2011/11652 Esas 2011/4525 Karar Sayılı İlamı

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.
Davalı vekili, ana firma olan dava dışı A.Ş. tarafından hizmet alımının %35.... oranında azaltılması ve şirketin faaliyetine son verilecek olması nedeniyle davacının iş sözleşmesinin geçerli olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece mevcut şirketin başkaca çalışma alanlarında işten çıkartılan işçilere yönelik herhangi bir iş teklifinin yapılmaması,  feshin son çare ilkesi olması gereği işten çıkartılan işçiye başka alanda istihdamına dair meslek içi eğitimin verilmemesi, yine işçiye işten çıkartma yerine ücretsiz izin kullandırılması alternatifinin göz ardı edilmesi ve şirketin bağlı olduğu, ana firma ile aynı mahiyette iş yapması ve ana firmanın halen işçi alımına devam etmesi ve bu hali ile iş azalması konusunun gerçekçi olmadığının kabulü ile mevcut çalışma şartlarında vardiya usulünün halen eski şekli ile devam etmesi ,“son giren ilk çıkar” ilkesinin de göz ardı edilmesi , işi zamana yayma, işçileri başka işlerde çalıştırma yollarını arama, işçiyi  yeniden eğiterek başka iş kollarında çalıştırma gayreti içerisine girilmemesi ve feshin en son çare olarak bakılması olgusu karşısında davalı tarafında verilen süreye rağmen feshin haklılığını ispata yönelik delil ibraz edememesi gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar ,davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre dava dışı ... A.Ş. Genel Müdürlüğü ile yine dava dışı ...A.Ş. arasında 02.04.2007 tarihinde Afşin-Elbistan Kömür Havzasında “Sahası 17.250.000 Ton/Yıl Kömür Üretim Kapasiteli Açık Maden İşletmesinin Kurulması.. ve İşletilmesi” için 28 yıl süreli bir sözleşme yapıldığı, ..A.Ş."nın sözü edilen sözleşme ile üstlendiği tüm taahhütlerini gerçekleştirmek üzere faaliyete başladığı, bir süre faaliyete devam ettikten sonra, 11.06.2008,15.01.2009 ve 31.12.2009 tarihli ve sonuncusu bir yıl süreli olan sözleşmelerle üstlendiği işlerin bir bölümünü oluşturan dekapaj işi ve bu iş ile bağlantılı diğer işleri davalı ...A.Ş.ye verdiği, yaklaşık iki yıl sonra ..A.Ş. bu defa 11.08.2010 tarihli yazı ile işin tek elden ve tek organizasyon çatısı altında yürütülmesinin zorunlu olduğu gerekçesi ile sözleşmenin 12.09.2010 tarihi itibariyle feshedildiğini davalı şirkete bildirdiği ve ardından davalı şirket ile dava dışı şirket arasında yapılan 13.08.2010 tarihli protokol ile dekapaj işi sözleşmesinin 12.09.2010 tarihi itibariyle feshedildiğinin kararlaştırıldığı, bunun üzerine davalı şirketçe kömür üretiminde yapılacak azaltmadan dolayı şirketle yapılan hizmet alım sözleşmesinde de %35 oranında daha az hizmet alınmasına karar verildiğinin bildirildiği, yüklenilen iş ve buna bağlı olarak araç/iş makinesi sayısında azalma sebebiyle iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; davalı ...A.Ş.’nin üstlendiği dekapaj işinin dava dışı .... A.Ş.nın yüklenimindeki asıl işin bir bölümü olduğu uyuşmazlık dışıdır. 4857 sayılı İş Kanununun alt işverenliği düzenleyen 2.maddesinde asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde alt işverene verilebileceği kurala bağlanmıştır. Alt işverenlik sözleşmesine konu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği davacının gerçek işverenin ve dolayısıyla davalı şirketin taraf sıfatının belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Davalı şirket ile işlerini üstlendiği dava dışı ...A.Ş. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı re"sen araştırılmalıdır. Mahkemece bu yönde herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Somut uyuşmazlıkta asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı hususunda sağlıklı bir değerlendirme için öncelikle işin ...A.Ş. tarafından yapılmasının teknolojik bir üstünlüğe dayanıp dayanmadığı ve özellikle aynı işte .. A.Ş."nın kullandığı ekipman, araç ve gereçlerle alt işverenlik uygulamasına geçilmesinden sonra ...A.Ş. tarafından kullanılan ekipman, araç ve gereçlerin neler olduğu ve iş makinelerinin mülkiyetinin kime ait olduğuna ilişkin kayıt ve belgeler getirtilmeli, bundan sonra işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin tespiti yönünden; davacıların tamamı için davanın aynı sebepten doğduğu ve bir dosya üzerinden yapılacak incelemenin diğer dosyalar bakımından da geçerli olacağı ve usul ekonomisi ilkesi de dikkate alınarak sadece bir dosya üzerinden, Üniversitelerin Maden Mühendisliği Fakültesinden seçilecek üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla işyerinde keşif yapılarak ve gerekirse bilirkişilere her iki şirketin işyeri kayıtlarını inceleme yetkisi de verilerek rapor alınmalı, ayrıca .. A.Ş.’nın alt işverenlik sözleşmesini sona erdirme gerekçeleri üzerinde durulmalı ve toplanan tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuç uyarınca hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Mahkemece yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulmadığı veya muvazaaya dayandığı sonucuna varıldığı takdirde; davalı şirketin kayıtlara göre işveren olarak görünmesi nedeni ile davacının taraf sıfatında yanıldığı göz önünde bulundurulup; davacı tarafa davasını ...A.Ş.’ye yöneltmesi için süre verilmeli, davanın anılan şirkete yöneltilmesi halinde yargılamaya devam edilerek feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15/11/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.